Sentencia CIVIL Nº 408/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 652/2018 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 652/2018 -R2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 257/2017
Parte recurrente/Solicitante: Luis Pablo
Procurador/a: ENCARNACION PEREZ NOFUENTES
Abogado/a: Caterina Sánchez Cerezo
Parte recurrida: Luisa
Procurador/a: GLORIA FERRER MASSANAS
Abogado/a: EDGAR CORRAL MARTÍNEZ
SENTENCIA Nº 408/2019
Magistrados:
Dª Mª Pilar Martín Coscolla
D. José Pascual Ortuño Muñoz
D. Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 11 de junio de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 11 de junio de 2018 se han recibido los autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 257/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora ENCARNACION PEREZ NOFUENTES, en nombre y representación de Luis Pablo contra Sentencia de 21/02/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora GLORIA FERRER MASSANAS, en nombre y representación de Luisa .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por el procurador de los tribunales ENCARNACIÓN PÉREZ NOFUENTES, en nombre y representación de Luis Pablo frente a Luisa , declarando extinguido el condominio respecto a la vivienda situada en DIRECCION000 , CARRETERA000 de Calafell no NUM000 Esc NUM001 , NUM002 - NUM003 así COMO plaza de aparcamiento que la acompaña, si bien el ejercicio de la acción no podrá perjudicar el derecho de uso otorgado a la demandada hasta que el hijo común Fidel sea independiente económicamente.

No ha lugar a extinguir las pensiones de alimentos establecidas en favor de Bárbara y Fidel , ni ha modificar el pronunciamiento relativo al derecho de uso sobre la que fuera la vivienda familiar.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso, excepto los plazos procesales dada la pendencia de asuntos ante esta Sección.

Se señaló para deliberación, votación y fallo el día15/05/2019. Ha sido ponente la Magistrada Dª Mª Pilar Martín Coscolla quién expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Del matrimonio de las partes nacieron dos hijos, Bárbara y Fidel , en fechas NUM004 de 1993 y NUM005 de 1998, respectivamente. Tras la ruptura de la relación el matrimonio quedó disuelto por divorcio en virtud de la sentencia de 31 de marzo de 2014 , aclarada por auto de 10 de junio de 2014 , resoluciones dictadas en el proceso 345/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 . Entonces los hijos tenían 20 y 15 años de edad siendo la mayor estudiante universitaria de periodismo y la sentencia fijó que el uso del domicilio familiar quedaba atribuido a la esposa hasta que el hijo Fidel , que quedaba bajo su guarda, fuese independiente económicamente; como pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo se fijó la de 325 € mensuales y para la hija Bárbara la de 175 € al mes más el 60% del coste total de los cursos universitarios pendientes (tanto pago inicial como resto de mensualidades).

En mayo de 2017 el progenitor interpone una demanda de modificación solicitando por un lado la extinción de la pensión de Bárbara (que ya tiene entonces 23 años y medio) porque está trabajando y viviendo de forma independiente en Liverpool; y por otro la extinción de la pensión para Fidel (de 18 años y medio) porque hace unos cuatro años que no tiene ninguna relación con él porque el propio hijo no quiere; considera el demandante que está incurso en una causa de desheredación conforme al artículo 451.17 del Código Civil de Cataluña lo que, en relación con el artículo 237.13.1.e) del mismo texto permite extinguir el pago de la pensión de alimentos. Como consecuencia de esta extinción de la pensión de Fidel solicita también la extinción del uso del domicilio familiar a la madre por razón de la convivencia con este y, asimismo plantea la acción de división de la cosa común respecto de dicha vivienda sita en la CARRETERA000 de DIRECCION001 nº NUM000 , escalera NUM001 . NUM002 , NUM003 de DIRECCION000 .

Por sentencia de 21 de febrero de 2018 , cuando los hijos ya tienen 24 y 19 años respectivamente, como hemos visto en los antecedentes se estima parcialmente la demanda, únicamente en el sentido de declarar extinguido el condominio respecto del inmueble común pero desestimándola en lo relativo a las pensiones de alimentos de los dos hijos y a la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar.

Interpone recurso de apelación el Sr. Luis Pablo insistiendo en todas sus pretensiones. La madre solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia recoge en el fundamento jurídico tercero jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 12 de febrero y 2 de diciembre de 2015 ) sobre el tratamiento diferenciado entre los alimentos de un hijo menor de edad o de un hijo mayor de edad así como jurisprudencia de esta misma Sección ( sentencia de 26 de abril de 2017) y de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona (de fecha 23 de marzo de 2017) sobre la interpretación restrictiva de la causa de desheredación consistente en la ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario, en este caso al alimentista, doctrina asumida por este Tribunal.

Respecto de la hija Bárbara , que ya era mayor de edad al tiempo del divorcio de los padres, el demandante y apelante considera por un lado que ya ha terminado sus estudios de periodismo y por otro que lleva tiempo viviendo en Liverpool, en compañía de su novio y trabajando en un restaurante como camarera; alega incluso que antes de terminar la carrera ya estaba trabajando y que de todo ello no le habían informado ni la madre ni la hija, habiendo tenido que averiguar muchos datos durante la tramitación de este proceso no solo en primera instancia sino también en esta alzada como se acredita con el auto de 22 de enero de 2019 que admite la prueba presentada por él en el rollo de apelación. Pues bien, el Juez a quo señala en su sentencia de 21 de febrero de 2018 que Bárbara , de 24 años entonces, había finalizado sus estudios en el curso 2016/2017 y residía en Liverpool donde estaba trabajando y también había mantenido trabajos esporádicos en España entre 2015 y 2016 pero no constaba ningún dato sobre sus ingresos ni mucho menos sobre su independencia económica, máxime cuando en febrero de 2017 había comentado a su padre sus problemas económicos porque le habían echado del trabajo, prueba de independencia que dicho juzgador considera que incumbía al instante de la extinción de la pensión, es decir al progenitor.

Pues bien, esta sala no puede sino discrepar de este último criterio, ya que si bien la carga de la prueba de los cambios sustanciales que puedan haber ocurrido desde una sentencia anterior hasta el momento en que se pide su modificación corresponde a quién los alega, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , por tanto en este caso al progenitor demandante, debe tenerse en cuenta que nos encontramos en materia de alimentos de un hijo mayor de edad que ya no es una cuestión de orden público como los de los menores de edad sino que entran a formar parte del derecho dispositivo, por lo que se produce una inversión de la carga de la prueba conforme dispone el artículo 237-9 del Código Civil de Cataluña al indicar que el alimentado debe comunicar al alimentante las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o la supresión de los alimentos tan pronto como se produzcan. En consecuencia, una vez que el progenitor alegó en su demanda desconocer la situación económica real de su hija mayor de edad, pero que había terminado sus estudios y había efectuado algún trabajo, correspondía a la madre, como receptora de la pensión de alimentos para ella, demostrar que todavía era dependiente de sus padres en un sentido legal y al efecto el artículo 233-4.1 del CCC indica que las sentencias de nulidad divorcio o separación pueden acordar alimentos para los hijos mayores de edad o emancipados teniendo en cuenta lo que establece el artículo 237-1 del mismo texto (que entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el mantenimiento, la vivienda, el vestido y asistencia médica de la persona alimentada y los gastos de formación si es menor y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad sino los ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular) y teniendo en cuenta también que estos alimentos se mantendrán hasta que los dichos hijos tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos .

Sentado lo anterior, los más de 500 días que en su vida laboral figuran como trabajados por Bárbara mientras realizaba sus estudios podría considerarse que solo le dieran para ayudarse en sus gastos, por más que es criticable a la madre que no lo comunicara al padre, pero una vez que terminó sus estudios y decidió marchar con su novio a Liverpool y comenzar un trabajo de camarera debe considerarse a todos los efectos que se independizó de su familia, de hecho en linkendin se anuncia como residente y trabajando allí desde febrero de 2017, por lo que ni siquiera convivía con su madre. En consecuencia procede declarar extinguido el derecho de la progenitora a percibir una pensión de alimentos por su hija derivada de la situación de divorcio conyugal; distinto es que en caso de que Bárbara tuviera necesidad en un futuro pueda reclamar a ambos progenitores la prestación de alimentos entre familiares contemplada en los artículos 237-1 y siguientes del CCC .

El demandante solicita que la extinción de esta pensión se retrotraiga a marzo de 2017, momento en que envió un burofax alegando la independencia de la hija en Inglaterra, pero entonces recién acababa de marchar allí y el burofax no es el sistema contemplado en el art. 233-7 del CCC para otorgar efectos retroactivos a la modificación de medidas establecida, que sólo es el de haber intentado primero llegar a un acuerdo extrajudicial iniciando un proceso de mediación, caso en el cual se podría retrotraer la modificación a la fecha de inicio del proceso de mediación; por otro lado tampoco se solicitaron las medidas provisionales contempladas en el art. 775.3 de la LEC que hubieran permitido retrotraer los efectos ahora declarados a la fecha de interposición de la demanda; pero siendo evidente que cuando se dictó la sentencia el 21 de febrero de 2018 la hija ya llevaba un año residiendo fuera del hogar materno y teniendo ingresos, deberá ser a esta fecha a la que se aplicarán los efectos del cambio de medida para evitar el abuso del derecho y enriquecimiento injusto por parte de la progenitora, proscrito por el art. 7 del CC estatal y el art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , máxime cuando la Sra. Luisa admitió el trabajo en Liverpool de su hija por más que dijera que no tenía suficientes ingresos, ya que a ella le correspondía la obligación no sólo de habérselo dicho al progenitor sino de haber indicado con exactitud la cuantía de los salarios percibidos por la hija; de hecho en segunda instancia ha comunicado a este tribunal ' que Bárbara ya tiene trabajo estable, a fin de que se adopten las medidas que se consideren oportunas por los jugadores ' lo cual no hace sino poner de manifiesto que antes ya tenía trabajo si bien quizás no con un contrato fijo.

La retroactividad así fijada implica que la progenitora debe devolver al padre, si este se las reclama, las pensiones que hubiera podido abonar para la hija Bárbara a partir de marzo de 2018.



TERCERO.- En cuanto a la pensión del hijo Fidel , cuando se interpone la demanda tiene 18 años y medio, al dictarse la sentencia de instancia 19 y actualmente 20 años. Entonces acababa de iniciar su carrera universitaria de Ingeniería Aeroespacial y es de suponer que la sigue desarrollando con aprovechamiento ya que no se indica lo contrario. Respecto del mismo el padre no niega su dependencia económica y que continúa con su formación académica pero solicita la extinción de la pensión por haber incurrido en una causa de desheredación tal como se contempla en el art. 237.13.1.e) en relación con el art. 451-17. 2 e) del Código Civil de Cataluña , a saber, la de ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre padre e hijo por causa imputable exclusivamente al legitimario.

En esta materia, además de la jurisprudencia recogida en la sentencia apelada, debemos reproducir por su claridad la doctrina expuesta en la sentencia 11/2017 de 11 de marzo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que indica: ' SETÈ.- L'article 237-13-1.e) en regular l'extinció del dret d'aliments fa, doncs, remissió expressa a l'article 451-17-2.e) que regula les causes de desheretament i com una d'elles contempla la dita manca de relació, en seu de successions, entre el causant i el legitimari, sempre que sigui imputable de forma exclusiva a aquest darrer.

Els dos articles constitueixen el centre d'aquest debat, el nus gordià o la 'ratio decidendi' d'aquest litigi, i per tal de donar pautes de interpretació i aplicació dels mateixos preceptes legals és pel motiu que aquest Tribunal Superior de Justícia ha admès el recurs de cassació en estimar que reuneix interès cassacional.

La menció com una causa genèrica d'extinció de la pensió alimentària per incidir l'alimentista en una causa de desheretament no és una novetat del llibre segon del CCCat, sinó que ja l'anterior Codi de família (1998) també feia remissió a les causes de desheretament contemplades en aquells moments en el Codi de successions, concretament en els seus articles 370.1. 2 i 3.

Si fem una anàlisi comparativa de les causes de desheretament contemplades en l'anterior Codi de successions amb les que ara regula el llibre quart del CCCat, podem concloure que s'augmenta l'espectre per a privar al legitimari del seu dret com hereu forçós en incloure, com a nova causa, aquesta manca de relació familiar. Aquesta inclusió ha conduït a alguns autors a estimar que això suposava una debilitació de la legítima dirigida a la seva supressió, consideració que en cap cas s'ha, ni tant sols, insinuat en l'obligació d'aliments envers els fills.

Tal com s'expressa el recurrent en el cos del seu recurs de cassació, les causes de desheretament s'han d'interpretar de forma restrictiva perquè tenen naturalesa limitativa de drets, però amb més motiu s'han d'interpretar de forma rigorosa les causes d'extinció del dret d'aliments donada la naturalesa d'aquests dret.

Malgrat que l'absència manifesta i continuada de relació familiar per causa exclusivament imputable al legitimari, o en el seu cas a l'alimentista sigui en un cas causa d'extinció de la legitima, i en un altre causa d'extinció del dret d'aliments,aquesta Sala considera que el dret a la llegítima i el dret d'aliments tenen una naturalesa distinta i que aquesta naturalesa influeix a l'hora de determinar el grau de rigor amb que s'ha d'analitzar la conducta d'una banda d'un legitimari que nega cap tipus de relació amb el seu causant i de l'altre la de l'alimentista que s'oposa a relacionar-se amb l'obligat a donar-li aliments.

En el cas en debat el que es objecte de la contesa és el dret d'aliments d'una persona que si bé es major d'edat no ha acabat la seva formació, per causes que no s'ha provat que siguin voluntàries (sinó ans al contrari, ha quedat provat que Bárbara els últims temps, estava seguint els seus estudis amb èxit). Cal tenir molt en compte que el CCCat, a l'hora de negar el dret d'aliment exigeix dues premisses (com ja s'ha dit i repetit: a) l'absència manifesta i continuada de relació familiar entre el pare i la filla, i b) que sigui per causa exclusivament imputable a la filla). Un cop això establert s'ha de fer palès que l'Audiència no considera provada ni una premissa ni l'altra.

VUITÈ.- Al fil de l'anterior, de les declaracions fàctiques de l'Audiència que més amunt s'han transcrit en relació a les ponderacions jurídiques també exposades s'ha de concloure: S'ha d'interpretar més rigorosament el concepte jurídic: 'absència manifesta i continuada de relació familiar entre el deutor i el creditor del dret, per causa exclusivament imputable al primer', cas que es tracti de privar del dret d'aliments a l'alimentista, que en el cas que es tracti d'extingir el dret a la legítima, donat el carácter bàsic dels aliments per a la vida i (en el supòsit tractat donada l'edat de l'alimentista) pel dret a l'educació i al desenvolupament integral de la personalitat.

La diferent naturalesa d'un dret i l'altre (a la legitima i als aliments) s'hauria d'haver palesat pel legislador en el preàmbul de la Llei 25/2010 que aprovà el llibre segon el CCCat relatiu a la persona i la família, però malauradament, aquest omet qualsevol pronunciament d'aquesta causa extintiva, però, en canvi la remissió a l' article 451-17 del mateix CCCat aprovada per la Llei 10/2008 ens condueix a fer referència al preàmbul de la mateixa on el legislador indica: 'amb relació al desheretament, es destacable l'afegiment d'una nova causa, que es l'absència manifesta i continuada de relació familiar entre el causant i el legitimari per causa imputable exclusivament a aquest darrer. Tot i que certament, el precepte pot ésser font de litigis per la dificultat probatòria del supòsit de fet ... s'ha contraposat aquest cost elevat d'aplicació de la norma amb el valor que té com a réflex familiar de la institució i del sentit elemental de justícia que hi és subjacent '.

Les afirmacions del legislador en el context de la llegítima no són mimèticament traslladables als aliments almenys en supòsits de l'obligació dels pares envers als seus fills que tot i ésser major d'edat no hagin acabat la seva formació, ja que no es tracta només d'un dret-obligació de reflex familiar i d'un sentit de justícia, sinó d'un dret basic contemplat expressament en l' article 236-17-1 del CCCat , en dir: 'Els progenitors, en virtut de llurs responsabilitats parentals, han de tenir cura dels fills, prestar- lis aliments en el sentit més ampli, conviure-hi, educar-los i proporcionar-los una formació integral'.

NOVÈ.- És cert que la jurisprudència ( sentència d'aquesta mateix Sala, a títol d'exe mple de 29 de febrer de 2012 ) distingeix entre el dret dels aliments dels fills menors d'edat que han d'abastar el més ampli per el seu creixement i educació, i els dels majors que no han entrat al mercat laboral, on es diu que només inclouen el més necessari per la vida. Aquesta distinció es deriva dels articles 236-17 i 237-2.2, del CCCat , per raó del fet que alimentar i tenir cura integral dels fills en sentit ampli deriva de l'obligació parental, però cal remarcar que les normes que regulen el dret d'aliments d'origen familiar els són d'aplicació subsidiària. A més, la realitat social ens mostra que molts joves de l'edat de l'alimentista no han acabat la seva formació per causes que no li són imputables, com aquí succeeix, per la qual cosa l'abast del aliments en una o altra circumstància són cada vegada més semblants.

Per les anteriors circumstàncies l'Audiència Provincial és tant exigent a l'hora de considerar provat que concorren els requisits per entendre que concorre la manca de relació familiar i continuada només imputable a l'alimentant i per això també ho ha d'ésser aquesta Sala que en no haver estimat els motius del recurs per infracció processal presentats contra la sentència que es recorre, ha de partir del relat fàctic de la sentencia de l'Audiència.

Del dit relat (més amunt transcrit en part) queda reflectit que no s'ha provat un rebuig absolut per part de la filla, a relacionar-se amb el seu pare, durant un període detemps important, quan precisament va conviure amb el seu pare i la seva nova família durant tot un curs escolar, i si bé és cert que reacciona de forma agressiva davant la manca de comunicació de la mort de l'àvia paterna, això no deixa d'ésser comprensible per la gravetat del fet. A més cal tenir ben present la maduresa del pare que li exigeix un grau més elevat de comprensió i esforç per a reconduir la situació, ja que aquesta pot afectar molt més a una noia de vint- i-un anys que a una persona molt més adulta. Conseqüentment, tampoc s'ha provat que a la Bárbara li sigui imputable la manca de relació familiar, de forma exclusiva. Conseqüentment s'imposa la desestimació dels recursos per infracció processal i de cassació interposats contra la sentència de l'Audiència.' De esta resolución se deduce con toda claridad la interpretación restrictiva y rigurosa que debe hacerse de los preceptos citados cuando se trata de la extinción de la pensión de alimentos de un hijo que acaba de cumplir la mayoría de edad y está todavía en la normal etapa académica de estudios universitarios o de formación profesional y con buen aprovechamiento. En el presente caso se comparte el criterio del Juez a quo sobre que la reconocida falta de relación entre padre e hijo, por más que el primero la ha intentado, se deriva del conocimiento que el mismo tuvo a los 15 años a través de su madre de una relación extramatrimonial mantenida por el padre antes de la ruptura; hasta entonces parece que la relación paternofilial era buena; no cabe duda de que la actitud materna no fue correcta y que por tanto el distanciamiento del hijo no fue exclusivamente imputable al mismo, por las implicaciones y afectaciones personales que dichas circunstancias pueden tener en tal edad. Cuando se interpone la demanda sólo hace unos meses que ha cumplido 18 años y como se indica en la sentencia apelada la actitud de Fidel se ha mantenido mayoritariamente durante su minoría de edad (entre los 15 los 18 años); podemos añadir que aunque el padre efectivamente intentó comunicarse con él en diversas ocasiones desde junio de 2014 a febrero de 2017 con espacios de unos cinco meses aproximados, lo cierto es que no intentó judicialmente que se cumpliera el régimen de relación fijado en la sentencia de divorcio cuando al menos podía haber solicitado que se sustituyera por algún acercamiento en un Punt de Trobada. En consecuencia la incorrecta actitud materna por un lado y la no del todo acertada intervención paterna han sido importantes detonantes de la negativa del hijo a relacionarse con el padre, por lo que no le es exclusivamente imputable a Fidel este distanciamiento si bien, como también indica la sentencia recurrida, esto puede predicarse del tiempo referido a la concreta demanda interpuesta y al dictado de la resolución de instancia, sin perjuicio de lo que pueda resultar en el futuro, pues el hijo tiene ya una edad en la que debe responsabilizarse de sus sucesivas decisiones.

Desestimada la pretensión de la extinción de la pensión alimenticia del hijo, no procede modificar el pacto sobre el uso del domicilio conyugal ya que ningún cambio de circunstancias se ha producido respecto al mismo desde 2014 hasta la fecha.



CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta alzada conforme al artículo 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Luis Pablo contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 en el proceso de modificación de efectos nº 257/2017, en el sentido de declarar extinguida la obligación del mismo de abonar pensión de alimentos y contribuir a los gastos de estudios de la hija Bárbara desde la fecha de dicha sentencia.

Se recuerda a la señora Luisa la obligación que tiene de comunicar al Sr. Luis Pablo los cambios en la situación del hijo Fidel (informándole cada curso de los estudios que realiza y notas que obtiene, así como de la terminación de los mismos, o si pasa a residir en una vivienda distinta a la familiar con independencia de la madre, o si inicia alguna relación laboral, etcétera) que permitan reducir o extinguir la pensión de alimentos.

Sin especial imposición de costas.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :