Sentencia CIVIL Nº 408/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 839/2017 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 839/17
SENTENCIA Nº 000408/2019
SECCIÓN OCTAVA =============================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente Dª. Mª
ANTONIA GAITÓN REDONDO Magistrados/as Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD D. RAFAEL JUAN JUAN
SANJOSÉ ===============================
En la ciudad de VALENCIA, a veintitrés de julio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª Mª FE
ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3
de Catarroja, con el nº 000128/2016, por Dª. Adolfina representada en esta alzada por la Procuradora
Dª. Mª. DOLORES BRIONES VIVES y dirigida por el Letrado D. SUMNER JOSÉ BIEL MORALES contra
VOLCENTER, S.L. representado en esta alzada por la Procuradora Dª. ANA Mª. GIMENEZ VALERO y dirigido
por el Letrado D. VÍCTOR MANUEL SÁNCHEZ ÁLVAREZ, pendientes ante la misma en virtud del recurso de
apelación interpuesto por VOLCENTER VALENCIA S.L.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 3 de Catarroja, en fecha 22 de Junio de 2017 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de D.ª Adolfina contra la entidad Vocenter Valencia S.L. condeno a esta última a que abone a la parte actora la cantidad de 2.580 euros, mása intereses del art. 576 de la LEC , debiendo abonar cada una de las partes las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por VOLCENTER VALENCIA S.L., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 8 de Julio de 2019.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Adolfina presentó demanda de juicio ordinario contra Volcenter S.L. en ejercicio de acción de resolución de contrato de compraventa celebrado el 8 de febrero de 2014, con restitución de prestaciones condenando a la demandada al pago de 12.900 euros que fue el precio abonado por el vehículo y todo ello con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis. El 8 de febrero de 2014 la demandante compró a la demandada un Volkswagen Polo Advance 1.6 TDI 90 CV 5 velocidades matrícula ....-LSQ y equipado con un motor tipo CAY. Falta de conformidad del vehículo con las previsiones del contrato, en primer lugar porque no cumple con los niveles de gases y partículas contaminantes, concretamente las de óxido de nitrógeno, pues los niveles del motor instalado en el vehículo son superiores a los previstos por la normativa europea vigente en la fecha en que se adquirió el vehículo, está por encima de los 60mg/ km recorrido (la demandante después corrige este nivel y sitúa en 180 mg/km). En segundo lugar porque el vehículo en su unidad de control electrónica, tiene instalado un software que permite detectar si el vehículo está en circulación o sometido a pruebas o controles fingiendo resultados acordes con las normas de protección medioambientales, incumpliéndose la prohibición de instalar dispositivos de desactivación, de lo que se desprende que no obstante su homologación, no puede circular en el territorio de la Unión Europea, por lo que tales circunstancias lo hacen estar en completa disconformidad con las previsiones del contrato de compraventa celebrado. Volcenter SL contestó a la demanda en los siguientes términos. La incidencia detectada no afecta a las emisiones de gases involucrados durante su conducción real, ni incide en la seguridad o uso del vehículo. La demandante puede seguir circulando con normalidad y no contaminará mas como consecuencia de la incidencia detectada. Volkswagen se comprometió de forma gratuita a solventar la incidencia y a fecha de la contestación se ha procedido a presentar ante la correspondiente autoridad federal alemana el catálogo de medidas técnicas e intervenciones concretas a aplicar a todos los vehículos durante el 2016. La homologación del vehículo está plenamente vigente y no se le ha imposibilitado circular por territorio de la UE. Improcedencia de la resolución y prevalencia de la reparación que rige el sistema de la Ley de Consumidores e improcedencia de las pretensiones y enriquecimiento injusto, pues pretende que se le devuelva el precio pero el vehículo no tiene el mismo valor atendiendo al tiempo de adquisición y recorrido. La sentencia de instancia estima en parte la demanda y condena a la parte demandada al pago de 2.580 euros.

Contra dicha resolución formula recurso de apelación Volcenter SL.



SEGUNDO .- En primer lugar decir que de conformidad con el artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede la admisión de las sentencias aportadas. Vistos los motivos del recurso en primer lugar, hemos de resolver la alegación de incongruencia 'extra petitum', a los efectos del articulo 218 LEC , señalando el recurrente que la juez habría alterado la causa de pedir por resolver de acuerdo al artículo 1124 del Código Civil y no teniendo en cuenta la legislación de consumidores que era la invocada al fundamentar su pretensión de la no conformidad. Como se deriva de la jurisprudencia, así por todas, STS de 16 de junio de 2014 ' Con carácter general, venimos considerando que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia' (Sentencia 173/2013, de 6 de marzo ). En particular, en relación con la modalidad de incongruencia extra petitum, (haber resuelto algo que no formaba parte del objeto del proceso), el Tribunal Constitucional puntualiza que 'el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como se hayan sido formalmente formuladas por los litigantes' ( STC 182/2000 de 10 de julio ). De tal forma que 'no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda' ( Sentencia 1015/2006, de 13 de octubre )'. La integración del suplico de la demanda con los hechos y fundamentos de derecho que conforman la causa petendi, permiten apreciar que la demandante pretendía la resolución del contrato de compraventa de fecha 8 de febrero de 2014, con restitución de las prestaciones; es decir, la condena a la demandada al pago del total del precio con consiguiente obligación de la demandante de entregar el vehículo objeto de la compraventa, pues así se puede inferir del suplico de la demanda, lo que debe entenderse como la resolución del contrato con la devolución recíproca de las prestaciones, e indemnización de daños y perjuicios, como resulta de los fundamentos de derecho en los que se hace referencia al articulo 121 y concordantes del Real Decreto Legislativo 1/2007 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante TRLGDCU), entre los que se incluye la falta de conformidad (artículo 123) y la resolución ( artículos 118 y 119 ). No cabe la menor duda que estamos en presencia de un contrato de compraventa entre las partes en el que correlativamente a la esencial obligación del comprador de pagar el precio, el vendedor se obliga a la entrega de la cosa vendida, poniéndola en poder y posesión del comprador dentro del plazo estipulado. Pues bien, cuando la cosa comprada presenta alguna diferencia respecto de aquella que nos propusimos adquirir, el comprador dispone de tres acciones diferentes: 1) la de nulidad del contrato; 2) la de incumplimiento contractual; y 3) las llamadas edilicias propias de la compraventa. Al margen de las acciones de nulidad por ausencia de alguno de los elementos esenciales del contrato; cuando la cosa entregada es de calidad distinta a la que se compró, el T.S.

viene reiteradamente sosteniendo que nos encontramos ante un supuesto de incumplimiento contractual o de un 'aliud pro alio', equivalente a la falta de entrega por inhabilidad del objeto con la consiguiente insatisfacción del comprador, lo cual permite acudir a la protección dispensada por los artículos 1.101 y 1.124; mientras que los demás defectos, como deterioros, imperfecciones y adulteraciones, pasarían a ser los vicios estrictamente redhibitorios, que dejarían abierta la vía de las acciones edilicias del art.1484 del Código Civil . El art.1124 del Código Civil . dispone que 'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las reciprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y el abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible ', precepto que según reiterada jurisprudencia del T.S. exige que se trate de un incumplimiento esencial o sustancial de cierta entidad, sin que baste aducir que el incumplimiento lo sea de prestaciones accesorias o complementarias, que en el caso de la compraventa se concretan en la llamada doctrina del aliud pro alio que se produce tanto en los casos de entrega distinta del objeto comprado (incumplimiento absoluto), como en los casos de entrega de una cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato (incumplimiento relativo o parcial) (sin que resulten aplicables en estos supuestos, el plazo semestral que señala el art. 1490 para el ejercicio de acciones edilicias dirigidas a realizar las reparaciones provenientes de vicios ocultos). De otra parte los arts.

114 y ss. del Real Decreto Legislativo 1/2007 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en lo sucesivo, Ley de Consumidores) establecen la obligación del vendedor de entregar al consumidor y usuario productos que sean conformes con el contrato, respondiendo frente a él de cualquier falta de conformidad que exista en el momento de la entrega del producto, dándole la opción de exigir la reparación por la sustitución del bien, salvo que ésta resulte imposible o desproporcionada (artículos 119 y 120), o cuando la reparación o la sustitución no fueran posibles o resulten infructuosas, exigir la rebaja del precio o la resolución del contrato (artículo 121). Por lo que el motivo de incongruencia ha de decaer. Los siguientes motivos del recurso quedan todos ellos subsumidos bajo la errónea valoración de la prueba practicada y en concreto en relación con la pericial judicial y que acoge la sentencia de instancia . Examinadas las actuaciones no se comparte la valoración que de la prueba efectúa la juzgadora de instancia y ello por lo que a continuación se expone.El estudio y resolución del presente recurso debe partir del hecho incuestionable, y admitido por todas las partes litigantes, de que en los motores Diesel del tipo EA 189 fabricados por Volkswagen AG (como el adquirido por la demandante ), se implementó un programa informático en la central de control electrónico que permitía dos calibraciones diferentes en función de las condiciones de operación del motor: una primera calibración diseñada para optimizar las emisiones de óxido de nitrógeno (NOx) de los motores durante las pruebas de homologación de los vehículos efectuadas en banco de rodillos, y una segunda calibración diseñada para la optimización del funcionamiento del motor con reducidas emisiones de partículas y reducidos valores de consumo de combustible fuera de condiciones de homologación. Los motores en cuestión contaban con una función que detectaba si el vehículo estaba siendo sometido al ciclo de homologación en cuyo caso aplicaba la primera calibración antes explicada. En cambio, cuando el vehículo se hallaba fuera de las pruebas del ciclo de homologación aplicaba la segunda calibración. Esta doble o distinta implementación fue censurada por las autoridades administrativas alemanas.

Por ser una cuestión eminentemente técnica es la prueba pericial la que se demuestra la más eficiente para la resolución del conflicto. El artículo 348 de la Ley de enjuiciamiento civil establece que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente, pudiendo el juzgador prescindir de su resultado, sin estar por tanto obligado a sujetarse al dictamen de los peritos, pudiendo -en contemplación de una pluralidad de criterios periciales-, optar por aquel o aquellos que a su juicio ofrezcan mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, pudiendo acoger parte de alguno o algunos de los dictámenes, o rechazar la totalidad o parte de ellos. Respecto a la valoración de la prueba pericial, existe una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS 8 marzo de 2002 , 26 de febrero de 1999 , 16 octubre 1998 y 11 de abril de 1998 , que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual art. 348, tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez . Y es que las reglas de la sana critica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de la lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria a sus conclusiones o la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica. Asimismo, ante la existencia de varias pruebas periciales, como aquí sucede, el tribunal puede optar por aquella que le resulte más convincente, bien entendido que no cabe centrar un juicio valorativo en una de ellas sin emitir un juicio de ponderación valorativo o desvalorativo sobre las restantes que la contradicen, pues la mayor credibilidad de una u otra pericia, otorgada a su libre apreciación, requiere un juicio motivado. Pues bien, a la vista de los informes periciales, resulta razonable atender a las conclusiones de la pericial de la parte demandada y ello por lo detallada, completa y exhaustiva en comparación con la pericial judicial que contiene un marcado carácter genérico y cuyo contenido esta tomado de páginas web, documentos publicados en relación a esta cuestión y de demanda, contestación y pericial de la demandada, además de no desarrollar el apartado a). El informe pericial aportado con la contestación y emitido profesores del Instituto Universitario de Investigación CMT - Motores Térmicos de la Universidad Politécnica de Valencia, informe pericial que se ha incorporado a los autos con todas las exigencias legales y ello en atención a la alta cualificación técnica de los peritos, la especialidad y complejidad y lo riguroso y motivado de sus conclusiones que son: 1.- Volkswagen A.G.

implementó un programa informático en la central de control electrónico que permitía utilizar dos calibraciones diferentes en función de las condiciones de operación del motor: una primera calibración (modo 1), diseñada para optimizar las emisiones de NOx de los motores durante las pruebas de homologación de los vehículos (en bancos de rodillos); una segunda calibración (modo 2) diseñada para la optimización del funcionamiento del motor con reducidas emisiones de partículas y reducir los valores de consumo de combustible fuera de condiciones de homologación. 2.- Los motores objeto de este informe contaban con una función ('función acústica') que detectaba si el vehículo estaba siendo sometido al ciclo de homologación (NEDC) y en tal caso aplicaba la calibración modo 1. En caso contrario empleaba la calibración modo 2..- Además de la descripción de la situación inicial, en términos de cómo era el funcionamiento de los motores EA 189 en la situación de partida, los datos de un organismo independiente como el ADAC permiten concluir que, si se acepta el estudio ADAC Eco Test como representativo de condiciones de funcionamiento reales, no se puede afirmar que los vehículos del grupo VW produzcan más emisiones que el resto de la flota en condiciones de conducción próximas a las reales, más bien los datos sugieren lo contrario. En cuanto a las modificaciones que el grupo VW está acometiendo en estos motores y que variaciones pueden esperarse en lo referente a las prestaciones de los vehículos, las conclusiones son las siguientes:1.- Desde el punto de vista técnico, conforme a los informes internos del grupo VW, los principales aspectos modificados han consistido en:a) Eliminación de la función acústica y las calibraciones modo 1 y 2. b) Mejora del algoritmo del control de la presión de inyección. c) Mejora del algoritmo de detección y corrección de la dispersión entre inyecciones. d) Nueva calibración del motor. e) Mejora de la medida de aire mediante un cambio orgánico en el motor EA 189 1.6l TDI EU5. 2.- En lo que respecta al impacto de la solución adoptada en las prestaciones del motor, en base a la información disponible se concluye lo siguiente: a) En cuanto a las prestaciones en condiciones de homologación: La implementación de las medidas propuestas no provocará alteración alguna respecto a los valores registrados en homologación, particularmente en par máximo, potencia máxima, consumo/C02, ni en el resto de emisiones reguladas. b) En cuanto a las prestaciones en condiciones distintas a las de homologación: i.Par máximo: no se verá afectado.ii.

Potencia máxima: no se verá afectada.iii. Consumo de combustible/CO2 y resto de emisiones reguladas: fuera de homologación, no hay información para hacer afirmaciones al respecto y en cualquier caso los resultados dependerán del ciclo que se considere. Nuestra opinión es que no habrá diferencias relevantes e ningún caso.iv. Capacidad de aceleración: la capacidad de aceleración depende sustancialmente de la curva de par máximo y de la respuesta dinámica del motor. Puesto que la curva de par máximo no se verá afectada y no es razonable que haya cambios sustanciales en la respuesta dinámica, no se espera modificación en la capacidad de aceleración. En cualquier caso, este valor no se regula en normativa alguna. La metodología empleada para alcanzar los objetivos principales del informe se basa en el análisis de los resultados experimentales obtenidos por diferentes organismos independientes de solvencia técnica y científica probada. Dichos resultados experimentales comprenden ensayos de homologación así como ensayos fuera de homologación para vehículos del grupo VW y de otros fabricantes. En particular en el caso de los vehículos del grupo VW, las pruebas se han realizado sobre vehículos diversos, algunos de ellos, se han ensayado tanto en la situación de partida como tras la solución adoptada. Además constan certificaciones de la Oficina Federal de Circulación Alemana (KBA), de 27 de enero y 4 de abril de 2016 que la solución técnica implantada por el fabricante en los motores diésel EA 189 del grupo VW con homologación Euro 5, cumple con los requisitos técnicos relacionados con la Directiva 2007/46/C, y tras ella carecen de dispositivo de desactivación no autorizado, respetan los límites de emisiones contaminantes y en particular las de CO2, y cumplen con las prestaciones de potencia y par máximo, y consumo de combustible. En relación a la cuestión de fondo , ésta ya ha sido tratada con exhaustividad por esta Audiencia Provincial siendo de destacar la sentencia de la Sección 6º de 20 noviembre de 2018 en los siguientes términos: 'El vehículo vendido por la mercantil demandada al demandante cuenta con un motor diésel EA 189 del grupo VW con homologación Euro 5 y comercialización en la Unión Europea, motor en el que la empresa fabricante implementó un programa informático o software en la central de control electrónico que permitía utilizar dos calibraciones diferentes en función de las condiciones de operación del motor: una primera calibración (modo 1) diseñada para optimizar las emisiones de NOx de los motores durante las pruebas de homologación de los vehículos en el banco de rodillos; una segunda calibración (modo 2) diseñada para la optimación del funcionamiento del motor con reducidas emisiones de partículas y reducidos valores de consumo de combustible fuera de las condiciones de homologación; contando los motores referidos con una función acústica que detectaba si el vehículo estaba siendo sometido al ciclo de homologación, lo que determinaba que se aplicaba la calibración modo, mientas que en el caso contrario opera la calibración modo 2.Segunda.- La empresa fabricante ha ofrecido a los compradores de vehículos con tales motores una solución técnica sin coste para el titular del vehículo, y cuya implantación está previsto se prolongue en torno a unos cuarenta minutos de estancia en el taller, solución que afecta al motor, implicando básicamente las siguientes modificaciones técnicas: a) eliminación de la función acústica y las calibraciones modo 1 y 2, b) mejora del algoritmo de control de la presión de inyección, c) mejora del algoritmo de detección y corrección de la dispersión entre inyecciones, d) nueva calibración del motor, e) mejora de aire mediante un cambio orgánico en el motor EA 189 16 TDI EU 5. La implementación de tales modificaciones no provoca alteración alguna respecto de los valores registrados en homologación, ni en las emisiones reguladas, y en concreto no se ve afectada la par máximo, la potencia máxima, el consumo de combustible, ni la capacidad de aceleración.El motor diésel EA 189 del grupo VW del vehículo comprado por el actor estaba sometido cuando se produjo su compra a la normativa Euro 5 sobre gases contaminantes, y dicha normativa regulaba, por lo que aquí interesa, tanto la emisión de CO2, que como hemos visto no se ve afectada por el software instalado en el motor por la fabricante, como la emisión de NOx, que es el único gas que cuya emisión se ve afectada por el referido programa informático , pero, tal como hemos visto, sólo cuando el vehículo el vehículo está sometido a pruebas de homologación en el banco de rodillos, no quedando afectadas las emisiones de NOx cuando el vehículo circula en condiciones de normalidad. Por otra parte es preciso resaltar que la normativa Euro 5 sólo regula los límites de emisiones de NOx en las pruebas de homologación, pero no establece límites para tales emisiones cuando el vehículo circula, en lo cual la normativa europea se diferencia de la norteamericana, que por otra parte es más rígida, siendo obvio por lo demás que la emisión de NOx varía según cuales sean las circunstancias concretas de circulación.En definitiva, conforme lo dicho el software instalado en los motores diésel EA 189 del grupo VW sólo afecta a las emisiones de NOx cuando el vehículo está siendo sometido a las pruebas de homologación en el banco de rodillos, siendo tales emisiones las únicas que regula la normativa Euro 5, con la consecuencia la vulneración de la normativa Euro en materia de emisiones de NOx sólo afecta la homologación de los vehículos , pues no supone límites a las emisiones realizadas en condiciones de circulación normal, y por ello la conclusión jurídica de todo ello es que el vehículo será ilegal por vulneración de la referida normativa NOx cuando no obtenga la preceptiva homologación o ésta sea revocada, de tal forma que se impida la circulación legal del vehículo o esta sea restringida.Pues bien, sentadas las anteriores premisas se debe señalar que el vehículo es conforme con la legalidad, pues la homologación fue concedida, como así lo prueba el hecho que el vehículo fuese matriculado dotado del correspondiente permiso de circulación, sin que conste que tal homologación haya sido revocada o retirada, con la consecuencia que el vehículo ha circulado desde que se compró y puede seguir circulando, en España y cualquier país de la Unión Europea, sin ninguna limitación o restricción legal, pudiendo ser igualmente ser vendido y transferido a terceros sin ninguna restricción legal, y asimismo superar las revisiones de la inspección técnica de vehículos , incluso en el caso de no ser sometido a la solución técnica ofrecida por la fabricante, pues está no es obligatoria y no consta que los vehículos que no se sometan a la misma quedan impedidos para superar la ITV. En tal sentido el vehículo es un vehículo legal, homologado, no sometido a restricciones y que está dentro del comercio, pues puede ser vendido y transferido. No hay constancia que en el ámbito de la Unión Europea o de sus Estados miembros, incluido el Reino de España, se haya dictado una resolución judicial o administrativa que establezca que los motores litigiosos incumplen las normativa Euro 5 sobre gases contaminante, o que señala que la homologación no se ajusta a Derecho y por ello debe ser revocada o anulada. Segundo por cuanto la homologación de un vehículo no deja de ser un acto administrativo ( art.2 del Real Decreto 750/2010 de 4 de junio por el que se regulan los procedimientos de homologación de vehículos de motor y sus remolques), y como tal tiene la presunción de validez y conformidad con la legalidad de todo acto administrativo mientras que por resolución administrativa o judicial no se declare su nulidad por vulneración de normativa legal ( art. 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , y 57 de la Ley 30/1992,de 26 de noviembre ), siendo el caso que la revisión de los actos administrativos en vía judicial es competencia exclusiva de los juzgados y tribunales del orden contencioso administrativo ( art.9-4 de la LOPJ ), no pudiendo realizarse tal revisión por un tribunal del orden jurisdiccional civil como lo es este, en un procedimiento en que se resuelve sobre una controversia jurídico privada entre dos particulares, pudiendo traerse a colación la Sentencia de la Sala Civil del TS nº313/2013 de 6 de mayo , referente a un litigio en que el demandante pretendía cuestionaba la eficacia de un contrato civil de compraventa de inmueble bajo la premisa que la licencia de construcción concedida no era conforme a la legalidad, y siendo el caso que tal licencia administrativa no había sido revocada ni recurrida en vía administrativa ni contencioso administrativa, el citado Tribunal concluye que en vía de un procedimiento civil ante un tribunal de orden jurisdiccional civil no se puede cuestionar la validez de tal licencia por ser un acto administrativo que cuenta con la presunción de validez y conformidad con la legalidad mientras no sea revocado o anulado en vía administrativa o contenciosa, siendo los tribunales del orden jurisdiccional contencioso los únicos competentes para declarar tal nulidad, descartando asimismo nuestro Alto Tribunal que por la vía prejudicial del art.10.1 de la LOPJ y 42-1 de la LEC se pueda enjuiciar en vía civil la validez de actos administrativos que están vigentes por no haber sido revocados ni impugnados en vía administrativa ni contenciosa'. Añade la SAP de Burgos, Sección 3ª, de 21 de diciembre de 2017 que 'se debe señalar que el vehículo es conforme con la legalidad, pues la homologación fue concedida, como así lo prueba el hecho que el vehículo fuese matriculado dotado del correspondiente permiso de circulación, sin que conste que tal homologación haya sido revocada o retirada, con la consecuencia que el vehículo ha circulado desde que se compró y puede seguir circulando, en España y cualquier país de la Unión Europea, sin ninguna limitación o restricción legal, pudiendo ser igualmente ser vendido y transferido a terceros sin ninguna restricción legal, y asimismo superar las revisiones de la inspección técnica de vehículos, incluso en el caso de no ser sometido a la solución técnica ofrecida por la fabricante, pues está no es obligatoria y no consta que los vehículos que no se sometan a la misma quedan impedidos para superar la ITV. En tal sentido el vehículo es un vehículo legal, homologado, no sometido a restricciones y que está dentro del comercio, pues puede ser vendido y transferido. Añade la misma resolución que no hay constancia de que en el ámbito de la Unión Europea o de sus Estados miembros, incluido el Reino de España, se haya dictado una resolución judicial o administrativa que establezca que los motores litigiosos incumplen las normativa Euro 5 sobre gases contaminantes, o que señale que la homologación no se ajusta a Derecho y por ello debe ser revocada o anulada. La presencia de tal software , en caso que se considere como un defecto o vicio del vehículo, no tiene la suficiente gravedad y relevancia para determinar la resolución del contrato, y ello por una doble razón: La primera por cuanto que la instalación del referido software no afecta a la conducción segura, las prestaciones y potencia del vehículo y tampoco a las emisiones contaminantes del vehículo en condiciones de circulación real, las cuales sólo se ven afectadas cuando el vehículo está sometido a prueba en un banco de rodillos y la existencia de tal programa informático no ha implicado la revocación o anulación de la homologación, ni ha supuesto restricciones a la circulación, y de hecho las autoridades competentes no han exigido tampoco su retirada, siendo ésta voluntaria. La segunda por cuanto que estamos ante un defecto que admite la subsanación reparación satisfactoria para el comprador, dado que como hemos visto la empresa fabricante ha ofrecido a los titulares de los vehículos que tienen instalado tal tipo de software su modificación a fin que desparezca la doble calibración al tiempo que se realizan mejoras con el programa nuevo, y ello sin coste alguno para el titular del vehículo. En similares términos se expresa la SAP de Burgos, Sección 3ª, de 29 de enero de 2018 . Igualmente, la SAP de Valladolid, Sección 3ª, de 21 de noviembre de 2017 descarta la existencia de un incumplimiento contractual de carácter esencial y resolutorio, pues dejando al margen -por no ser competencia de esta jurisdicción civil eventuales responsabilidades de orden administrativo e incluso penal en que hay podido incurrir el fabricante de los vehículos afectados por la instalación del software o ardid informático de litis- lo que aquí importa y ha quedado acreditado es que el vehículo del actor es apto para circular y lo hace con las debidas condiciones de uso y seguridad tanto desde el punto de vista técnico como legal contando con todas las autorizaciones administrativas en vigor, sin que hayan sido anuladas o suspendidas por la autoridad competente. Este software únicamente opera cuando el vehículo está siendo sometido a las pruebas de laboratorio para su homologación, pero no opera fuera ellas, por lo que ningún efecto tiene sobre el vehículo en circulación real. No estamos pues ante un supuesto de incumplimiento esencial o que haya frustrado o impedido la realización del fin del contrato o malogrado las legítimas expectativas y aspiraciones del contratante - SSTS de 18 de octubre de 1993 y 22 de junio de 1995 -.Por otra parte, la posible relevancia de la pretendida ilegalidad del dispositivo en ámbitos distintos del orden jurisdiccional civil, y concretamente en el ámbito administrativo, carece de incidencia en este procedimiento; no correspondiendo a esta jurisdicción civil valorar efectos diversos a los examinados, como eventuales sanciones de orden administrativo, como consecuencia de la implantación del referido dispositivo'.

Procediendo por todo lo expuesto la estimación del recurso de apelación y con revocación de la sentencia de instancia desestimar la demanda.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación del recurso de apelación motiva la no imposición de las costas de esta alzada , siendo las de primera instancia a cargo de la demandante al desestimarse la demanda y en aplicación del artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Volcenter S.L., contra la sentencia de 22 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Catarroja , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 128/16, que se revoca y se desestima la demanda formulada por Dª Adolfina contra Volcenter S.L. a quien se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición a la demandante de las costas de primera instancia y sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.