Sentencia CIVIL Nº 408/2020, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 275/2020 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

Secció núm. 02 de l'Audiència Provincial de Lleida. Civil

Carrer Canyeret, 1 - Lleida

25007 Lleida

Tel. 973705820

Fax: 973700281

A/e: aps2.lleida@xij.gencat.cat

NIG 2507242120198009419

Recurs d'apel·lació 275/2020 B

Matèria: Procediment Ordinari

Òrgan d'origen: Secció Civil. Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 2 de DIRECCION000

Procediment d'origen: Guarda, custòdia o aliments de fills menors no matrimonials no consensuats 27/2019

Part recurrent / Sol·licitant: Dimas

Procurador/a: Rosa Maria Simo Arbos

Advocat/ada: FRANCESC DE PAULA JOSEP TRILLA PLANA

Part contra la qual s'interposa el recurs: Victoria

Procurador/a: Eva Sapena Soler

Advocat/ada: HUG SIERRA VAZQUEZ

SENTÈNCIA NÚM. 408/2020

President:

Il·lm. Sr. Albert Montell Garcia

Magistrades:

Il·lma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez

Il·lma. Sra. Beatriz Terrer Baquero

Ponent: Albert Montell Garcia

Lleida, 19 de juny de 2020

Antecedentes

PRIMER. El 6 de maig de 2020 es van rebre les actuacions de Guarda, custòdia o aliments de fills menors no matrimonials no consensuats 27/2019, procedents de la Secció Civil del Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 2 de DIRECCION000, a fi de resoldre el recurs d'apel·lació interposat per la procuradora Rosa Maria Simo Arbos en representació de Dimas, contra Sentència de data 17/09/2019, en què consta com a part apel·lada i impugnant de la sentència de primera instància la procuradora Eva Sapena Soler, en representació d' Victoria. Intervé el MINISTERI FISCAL.

SEGON. El contingut de la decisió de la Sentència objecte de recurs és el següent:

'FALLO

1-Que debo acordar la extinción de la relación estable de pareja formada por Victoria y Dimas.

2-Se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre, manteniendo ambos progenitores el ejercicio y titularidad de la potestad parental.

3-Se reconoce un régimen de visitas a favor del padre consistente en domingos alternos, de 17:00 horas a 19:00 horas, tiempo durante el cual el padre habrá de permanecer en la localidad de residencia del menor. Durante los 24 primeros meses, coincidiendo con la orden de alejamiento respecto a la madre, las entregas y recogidas del menor se realizarán entre el padre y una persona de confianza de la madre. Cumplida la orden de alejamiento, podrán realizarse las entregas y recogidas entre los progenitores directamente, siempre en la localidad de residencia del menor.

4-El padre abonará, en concepto de pensión alimenticia a favor de su hijo menor de edad, la cantidad de 150 euros mensuales en los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta designada por la madre, con las variaciones anuales que experimente el IPC.

5-Tendrán consideración de gastos extraordinarios aquellos que correspondan a la educación o sanidad del menor que no estén cubiertos por sistema público. El pago de dichos gastos será al 50% entre ambos progenitores necesariamente y siempre que estén debidamente justificados.

6-Sin especial pronunciamiento en costas.'

TERCER. El recurs es va admetre i es va tramitar de conformitat amb la normativa processal per a aquest tipus de recursos.

Es va assenyalar la data per dur a terme la deliberació, votació i decisió, que han tingut lloc el 19/06/2020.

QUART. En la tramitació d'aquest procediment s'han observat les normes processals essencials aplicables al cas.

Es va designar com a ponent el magistrat Albert Montell Garcia .

Fundamentos

PRIMER.-El règim de visites establert en primera instància és recorregut pel Sr. Dimas a fi i efecte que sigui ampliat de forma progressiva fins arribar a unes visites de caps de setmana alterns amb pernoctes, i meitat de períodes de vacances. Són elements fàctics d'interès per resoldre aquesta pretensió que el fill dels litigants, Justo, va néixer el dia NUM000-17. Els progenitors es van separar de fet de manera definitiva el mes de juliol de 2018 per bé que, fins aquell moment, la convivència entre tots dos no va ser mai continuada, atès que els períodes de separació es van alternar amb altres de convivència. A partir del mes de juliol de 2018, els contactes patern filials van ser esporàdics durant alguns caps de setmana. Cal afegir que el progenitor, com a mínim des de novembre de 2019, està empadronat a DIRECCION001, mentre la progenitora i el menor continuen vivint a DIRECCION002. Ateses, doncs, aquestes circumstàncies, no pot ser admès aquest motiu de recurs, tota vegada que el fill dels litigants actualment encara no té tres anys i durant tota la seva vida no ha tingut una convivència ni estable ni duradora amb el seu progenitor, per a qui no es pot dir que, ara com ara, la figura paterna constitueixi un referent. A la discontinuïtat en els contactes presencials entre pare i fill s'hi afegeix que en cap moment s'han realitzat contactes per mitjans telemàtics, com a mínim via aplicacions de telefonia, que ni tant sols s'han demanat.

SEGON.-Totes dues parts litigants apel·len l'import de la pensió d'aliments a càrrec del progenitor que s'han fixat en 150 €, i que aquest vol que es redueixi fins a 90 € perquè no disposa de cap ingrés, mentre que la progenitora vol que s'incrementi a 300 € per poder satisfer les necessitats materials del menor. Doncs bé, per fixar l'import de la pensió d'aliments dels fills s'han de ponderar les seves necessitats, però també s'han de tenir en compte el paràmetre dels mitjans econòmics i les possibilitats de l'obligat al seu pagament ( art. 237-9.1 del CCCat). Per això, la fixació de la pensió d'aliments ha de seguir un criteri de proporcionalitat i ponderació, tot valorant tant la capacitat econòmica de l'obligat al seu pagament, com les necessitats de l'alimentat, amb la particularitat que quan aquest és un menor d'edat, en ell radica l'interès que cal protegir amb preferència, i sense oblidar tampoc que l'obligació de prestar aliments correspon a tots dos progenitors, tant el qui té atribuïda la seva guarda com del qui no la té, per bé que en el primer cas, el simple fet de la convivència comuna determina haver d'afrontar en el dia a dia tot un conjunt de despeses que han de ser valorades per la seva importància i transcendència, atesa la permanent dedicació al fill que comporta la guarda, però que, en canvi, difícilment tenen encaix en els conceptes integradors del dret d'aliments recollits a l'art. 237-1, per bé que sí tenen cabuda en el concepte més ampli de 'formació integral' de l'art. 236-17.1. Aquesta circumstància ha quedat recollida a l'art. 233-10.3, quan diu que la manera d'exercir la guarda no altera el contingut de l'obligació d'aliments envers els fills comuns, i afegeix: 'si bé cal ponderar el temps de permanència dels menors amb cadascun dels progenitors i les despeses que cadascun d'ells hagi assumit pagar directament'. Això és aplicable al supòsit que ara es planteja, atès que la guarda del fill menor d'edat ha estat atribuïda a la mare, mentre que el pare disposa de visites els diumenges alterns de 17 a 19 hores. Per tant, és evident que és la progenitora guardadora qui assumeix el cost derivat de la mera major permanència temporal del fill amb ella.

TERCER.-Pel que fa als seus ingressos, la progenitora té una nòmina de 472 €, i conviu al mateix domicili que la seva mare. En canvi, el progenitor no consta que tingui cap ingrés i està inscrit al SOC. Per tant, si es té en compte que és la mare qui satisfà la necessitat d'habitatge del menor i que és ella qui el té gairebé sempre menys durant dues hores els diumenges alterns, és evident que una pensió de 150 € al mes no fa més que cobrir un mínim vital que permeti la seva mera subsistència, doncs a ningú pot escapar que, amb 150 € al mes, difícilment es pot mantenir un nen menor d'edat durant un mes. Es tracta d'una quantitat que considerem molt ponderada. En la fixació de la pensió d'aliments també es té en compte que no consta que el deutor de la prestació es trobi en una situació de total necessitat econòmica, de pobresa o, fins i tot, d'indigència, que, evidentment impediria el compliment d'aquesta obligació i, en canvi, el constituiria, fins i tot, al seu torn, en creditor d'aliments.

QUART.-Cal fer esment, al respecte, de la STS de 2-3-15, que disposa: 'Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC. Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejandoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres'.

Es evident que el progenitor apel·lant no es troba en la situació de penúria econòmica que, en aplicació de la doctrina esmentada, justificaria una major reducció de la pensió d'aliments que ha estat fixada i que constitueix un mínim vital. Contràriament, la situació de la progenitora sí que s'acosta més a una situació de veritable precarietat econòmica, fins i tot de risc social, atès que amb uns escassos 472 € ha de mantenir-se ella mateixa i satisfer les necessitats del seu fill, inclòs l'habitatge. Els dos recursos, doncs, han de ser desestimats.

CINQUÈ.-No escau efectuar pronunciament pel que fa a les costes d'aquesta alçada.

Atesos els anteriors articles i els altres de general i pertinent aplicació,

Fallo

Desestimem els recursos d'apel·lació interposats per les respectives representacions processals del Sr. Dimas i de la Sra. Victoria, contra la sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 2 de DIRECCION000, en procediment de judici verbal de guarda i custòdia núm. 27/19, que confirmem.

No escau efectuar condemna pel que fa a les costes causades en segona instància.

Torneu les actuacions al Jutjat de procedència amb certificació de la sentència als efectes que escaiguin.

Contra aquesta resolució es pot interposar un recurs de cassacióen els supòsits de l' article 477.2 de la LEC i un recurs extraordinariper infracció processal (regla 1.3 de la disposició final 16a de la LEC) davant del Tribunal Suprem ( article 466 de la LEC), sempre que es compleixin els requisits legals establerts jurisprudencialment.

També s'hi pot interposar unrecurs de cassacióen relació amb el dret civil català, en els supòsits de l' article 3 de la Llei 4/2012, de 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

Els recursos s'han d'interposar per mitjà d'un escrit que s'ha de presentar en aquest òrgan judicial en el termini devint diesa partir de l'endemà de la notificació. Així mateix, s'ha de constituir al compte de dipòsits i consignacions d'aquest òrgan judicial el dipòsit a què es refereix la disposició addicional addicional 15a de la Llei orgànica del poder judicial, reformada per la Llei orgànica 1/2009, de 3 de novembre.

D'acord amb el que disposa l' article 2 del Reial decret-llei 16/2020, de 28 d'abril, de mesures processals i organitzatives per fer front a la COVID-19 en l'àmbit de l'Administració de justícia, els terminis per a l'anunci, preparació, formalització i interposició de recursos contra sentències i altres resolucions que, d'acord amb les lleis processals, posin fi al procediment i que es notifiquin durant la suspensió de terminis que estableix el Reial decret 463/2020, de 14 de març, així com les que es notifiquin dins dels vint dies hàbils següents al 4 de juny de 2020, data de l'aixecament de la suspensió dels terminis processals suspesos, queden ampliats per un termini igual al previst per a l'anunci, preparació, formalització o interposició del recurs a la llei reguladora corresponent.

La mesura que recull el paràgraf anterior no s'aplica als procediments els terminis dels quals no van quedar suspesos, d'acord amb el que estableix la disposició addicional segona del Reial decret 463/2020, de 14 de març.

Així ho manem i ho signem.

Els magistrats

Les persones interessades queden informades que les seves dades personals s'han incorporat al fitxer d'assumptes de l'oficina judicial, sota la custòdia i responsabilitat d'aquesta, on es conservaran amb caràcter confidencial i únicament per al compliment de la tasca que té encomanada, i es tractaran amb la màxima diligència.

Així mateix, queden informades que les dades que conté aquesta documentació són reservades o confidencials, que l'ús que se'n pugui fer ha de quedar circumscrit a l'àmbit del procés, que se'n prohibeix la transmissió o comunicació per qualsevol mitjà o procediment i que s'han de tractar exclusivament per a finalitats pròpies de l'Administració de justícia, sens perjudici de les responsabilitats civils i penals establertes per al cas que se'n faci un ús il·legítim (Reglament EU 2016/679 del Parlament Europeu i del Consell i Llei orgànica 3/2018, de 6 de desembre, de protecció de dades personals i garantia dels drets digitals).

INFORMACIÓ PER ALS USUARIS DE L'ADMINISTRACIÓ DE JUSTÍCIA

D'acord amb el que disposen el Reial decret llei 16/2020 i l'Ordre JUS/394/2020, dictats com a conseqüència de la situació sobrevinguda arran de laCOVID-19, durant l'estat d'alarma i fins a tres mesos després que finalitzi:

- L'atenció al públic en qualsevol seu judicial o de la fiscalia s'ha de fer per via telefònica o a través del correu electrònic habilitat a aquest efecte, ambdós detallats més amunt, i en tot cas, s'ha d'ajustar al que estableix la Llei orgànica 3/2018, de 5 de desembre, de protecció de dades personals i garantia dels drets digitals.

- En els casos en què sigui imprescindible acudir a la seu judicial o de la fiscalia, cal obtenir prèviament la cita corresponent.

- Els usuaris que accedeixin a l'edifici judicial amb cita prèvia han de fer servir mascaretes pròpies i utilitzar el gel desinfectant a les mans.