Sentencia CIVIL Nº 408/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 453/2020 de 19 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2019/0014773
Recurso de Apelación 453/2020
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 1162/2019
APELANTE/DEMANDADO: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D. JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA
APELADO/DEMANDANTE: Dña. Benita
PROCURADOR Dña. PILAR MONEVA ARCE
SENTENCIA Nº 408/2020.
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. CARLOS LÓPEZ-MUÑIZ CRIADO
Dña. MARÍA DEL MAR CRESPO YEPES
En Madrid, a diecinueve de octubre de dos mil veinte.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1162/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Móstoles a instancia de BANCO SANTANDER
SA apelante - demandado, representado por el Procurador D. JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA contra
Dña. Benita apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. PILAR MONEVA ARCE; todo ello
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
09/07/2020.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA DEL MAR CRESPO YEPES

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Móstoles se dictó sentencia en los autos del juicio ordinario 1162/2019 de fecha 9 de julio de 2019 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Moneva en nombre y representación de Dña.

Benita , en los presentes autos de juicio ordinario, seguidos en este Juzgado contra Banco Santander SA, se declara la nulidad de la orden de suscripción de acciones y derechos de Banco Popular Español SA en cuya virtud la parte actora adquirió 5.330 Acciones y 5.740 Derechos de Banco Popular español SA y el consiguiente reintegro entre las partes de las prestaciones recíprocas, debiendo la demandada devolver a la actora la cantidad total de 8.100,29 euros. Esta cantidad deberá incrementarse con los intereses legales devengados desde la fecha inversión, así como los intereses procesales desde la fecha de esta sentencia y hasta su pago o consignación. Por su parte la demandante deberá proceder a la devolución de cualquier cantidad que hubiere podido percibir en razón de las citadas acciones, incrementada en los intereses legales desde su percepción.

o debo condenar y condeno a Banco Santander SA a que abone a la actora en concepto de daños y perjuicios la suma de 6.663,75 euros más los intereses legales desde de la interpelación judicial; así como al abono de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la demandante Dña. Benita se promovió demanda de juicio ordinario frente a Banco Santander, S.A. en ejercicio de la acción personal de nulidad relativa por vicio en el consentimiento por error en la suscripción de 5.330 acciones de Banco Popular español por importe de 6.662,50 euros junto con 5.740 derechos de suscripción preferente por importe de 1.437,79 euros y subsidiariamente acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de incumplimiento de deberes legales de información y asesoramiento por incumplimiento de los deberes de información previstas en el 38 de la TRLMV en relación con el folleto informativo de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones de dicha entidad con motivo de la ampliación de capital que llevó a cabo en el año 2016, así como las obligaciones informativas también exigidas en el TRLMV, artículos 118,119 y 124, en relación con el informe financiero anual y semestral e información relevante de obligada publicación, con la consiguiente indemnización por los daños y perjuicios causados a la actora, reclamando una suma equivalente al importe de lo invertido, 8.100,29 euros La sentencia del Juzgado de Primera Instancia 5 de Móstoles apelada estima la acción de nulidad del contrato por vicio en el consentimiento causado por error y condena a Banco Santander a restituir a la actora el importe de la inversión, 8.100,29 € más intereses imponiendo a la actora la obligación de proceder a la devolución de cualquier cantidad que hubiere recibido en razón de las referidas acciones.

Por Banco de Santander se formula recurso de apelación alegando: La improcedencia de las acciones ejercitadas; La presunción de validez de los estados financieros de Banco Popular. Error en la valoración de la virtualidad probatoria de los informes periciales aportados por las partes e incorrecta aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba; Las justificadas discrepancias entre las pérdidas estimadas en la nota sobre las acciones y las registradas en las cuentas anuales del ejercicio 2016; La solvencia de la entidad, la causa de resolución de Banco Popular por agotamiento de su posición de liquidez; La improcedencia de aplicar al presente caso la doctrina de la STS 03/02//2016 en relación al caso Bankia; y La irrelevancia del informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018.

La parte apelada formula oposición a los motivos invocados en el recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO.- El primer motivo de apelación sobre la improcedencia de las acciones ejercitadas ha de ser desestimado ya que la parte actora como parte de la relación contractual en su condición de compradora de las acciones y derechos de adquisición preferente está legitimada para el ejercicio de todas las acciones que traigan causa del negocio jurídico en que haya intervenido y en concreto para instar la nulidad por vicio del consentimiento y para exigir responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones contractuales, con independencia de la prosperabilidad de la acción.



CUARTO.- Los restantes motivos de apelación se refiere al error en la valoración de los informes periciales y hechos notorios que obran y constan en autos de los que resulta según el banco apelante la solvencia económico- financiera de la entidad en todo momento, siendo la causa de resolución del Banco Popular el agotamiento de su posición de liquidez como consecuencia de la fuga de depósitos, que las dos ampliaciones de capital en 2012 y 2016 tuvieron por objeto el saneamiento del balance sin que ello implicase situación de insolvencia, error en la valoración del informe de los inspectores del Banco de España a petición del Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional en las diligencias previas nº 42/2017, error en la valoración de los informes periciales de auditoria de Price Waterhouse Cooper correspondientes a los años 2007 a 2016 y la no acreditación de que la información del folleto informativo no era cierta y veraz cuyo contenido fue supervisado por la CNMV.

En cuanto a la valoración de la prueba en sede de apelación se ha pronunciado la jurisprudencia menor con abundantes declaraciones que han de ser traídas a colación tras el estudio que hace la apelante en el recurso de apelación sobre cómo ha de realizarse la valoración de la prueba., declaraciones del tenor siguiente: ' la valoración de las pruebas es una facultad reservada a los órganos de instancia, sin perjuicio de que se demuestre que las conclusiones extraídas por el Juzgador de su análisis de las pruebas resulten arbitrarias, absurdas o contrarias a las reglas de la experiencia , en cuyo caso este Tribunal, por la propia naturaleza del recurso de apelación, tiene competencia para revocar, adicionar, suplir o enmendar la sentencia inferior, dictando al respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, a excepción de aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso hubiera quedado firme y no es, por consiguiente, recurrido, el que debe ser tenido por firme y no poder volver a ser considerado y resuelto por otra sentencia de apelación. En este sentido, debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS, Sala 1ª, de 1 Mar. 1.994 y de 3 Jul. 1.995 , entre otras)' (sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 5 de enero de 2009 y, en similar sentido entre otras muchas, la de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20), de 8 febrero de 2007 y la de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21), de 20 enero de 2006.

La sentencia dictada en primera instancia concluye su razonamiento lógico conforme a las normas de la sana crítica tras una valoración pormenorizada y exhaustiva del informe aportado por la actora, informe a los que el juzgador de instancia otorga mayor imparcialidad que a los aportados por Banco Santander por responder aquellos y ser consecuentes con los hechos que se sucedieron tras la ampliación de capital de mayo de 2016 hechos que concluyeron con la resolución del Banco Popular.

La Sala comparte la valoración pormenorizada y exhaustiva que el juzgador de instancia hace de la prueba practicada y ello porque la prueba concluyente y fundamental en este procedimiento ha sido por la materia sobre la que versa el fundamento factico de la acción ejercitada la pericial por lo que también ha de ser traída a colación una constante jurisprudencia que tiene declarado que la prueba pericial es de apreciación libre y no tasada, susceptible de ser valorada por el tribunal según su prudente arbitrio, sin que existan normas preestablecidas que ordenen su valoración. El único criterio legal de apreciación de la prueba pericial lo constituyen las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC), las cuales no se encuentran codificadas o recogidas en precepto alguno debiendo ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica ( SS TS 7 enero 1991, 20 febrero 1992, 13 octubre 1994, 1 julio 1996, 30 diciembre 1997, 15 julio 1999, 14 octubre 2000, 13 noviembre 2001, 20 febrero 2003, 28 octubre 2005, 27 febrero 2006 y 2 noviembre 2012). De ahí que la impugnación y consiguiente revisión judicial de la aplicación de estas reglas sólo sea posible de manera excepcional por haberse llevado a cabo prescindiendo de forma flagrante de las reglas de la sana crítica ( SS TS 9 febrero 2006, 16 diciembre 2009, 9 marzo 2010, 18 julio 2011, 14 marzo 2013 y 29 mayo 2014), esto es, cuando en las apreciaciones de los peritos o en la valoración judicial: se incurra en un error esencial, patente o notorio; se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica; se adopten criterios desorbitados o irracionales; se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen de modo arbitrario sus dictados, se omitan datos o conceptos relevantes de su informe, o se aparten de su propio contexto; y se realicen apreciaciones arbitrarias y contrarias a las reglas de la común experiencia ( SS TS 7 enero 1991, 20 febrero 1992, 13 octubre 1994, 28 enero 1995, 30 diciembre 1997, 28 junio 2001, 8 febrero 2002, 20 febrero 2003, 30 noviembre 2004, 29 abril 2005, 27 febrero 2006, 9 marzo 2010 y 29 mayo 2014). Además, cuando nos encontramos con dictámenes contradictorios o dispares entre sí, esta interpretación no está reñida con la necesidad de ponderar en su apreciación judicial una serie de circunstancias, tales como: la cualificación profesional, el método empleado e incluso la imparcialidad o vinculación con las partes de cada perito, a fin de decidir cuál ha de ser el más relevante en la valoración propuesta.



QUINTO.- La Sala comparte los pronunciamientos de la sentencia de instancia en su totalidad llegando al convencimiento pleno de que la información fue defectuosa y no proporcionó la imagen fiel del emisor como se desprende de los siguientes hechos notorios, acontecimientos que se fueron sucediendo en las siguientes fechas y que ha sido analizada y tomada en consideración por los peritos en sus informes, a saber: El 26 de mayo de 2016 Banco Popular publicó como hecho relevante la decisión de aumentar el capital social del Banco, mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad. Así, se decía que se había acordado aumentar el capital social por un importe de 1.002.220.576'50 euros, emitiéndose 2.004.441.153 acciones por valor cada una de 0'50 euros, y con un tipo de emisión de 1,25 euros. El aumento de capital tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', constando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'.

También se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos.

Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo (' cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018'.

En el documento de conclusiones relativas al aumento de capital se decía que como consecuencia de la misma 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'.

En la nota sobre las acciones y resumen difundida por la CMNV el 26 de mayo de 2016 (folleto informativo) se decía: 'El banco estima que durante lo que resta del año 2.016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables. Entre estos factores destacamos por su relevancia: a) entrada en vigor de la circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, b) crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses, c) preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, d) inestabilidad política derivada de aspectos tantos nacionales como internacionales, y e) incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entablados contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria'. Se indica también que ese escenario de incertidumbre 'aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2.016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, que de producirse, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en tal ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo.' Esto supone que la imagen que transmitía la entidad no era la de una posible quiebra de la misma, sino la de ampliar el capital con la finalidad de compensar las 'inciertas' posibles pérdidas de 2016 y con una clara evolución positiva que, respecto al ejercicio de 2018, se preveía en términos claramente favorables a los inversores que hubiesen participado en la compra de acciones ya que se preveía que si los resultados del primer trimestre de 2017 eran positivos se reanudaría el pago de dividendos, habiendo previsto que en 2018 la ratio de pago de dividendo sería de 40%.

El 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital.

En el apartado de solvencia y liquidez se recogía: 'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos.

Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias.

Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loadedse sitúa a finales de 2016 en el 8,17%.

El banco cuenta con capacidad de generación de capital mediante: La generación de beneficio: por cada 100 millones de beneficio retenido, se generarán 22 p.b. de capital, debido a los DTAs y la ampliación de umbrales.

La reducción adicional de activos ponderados por riesgo a medida que avanzamos en la reducción de activos no productivos. Por cada 1.000 millones & € de NPAs, c. 20 p.b. de generación de capital.

La venta de autocartera y la reducción de minusvalías de renta fija, que nos permitirá generar 105 p.b. de capital.

Adicionalmente, otra de las alternativas del banco para generar capital de forma inorgánica sería la desinversión en negocios no estratégicos, que pueden generar unos 100 p.b. de capital.' El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como hecho relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis.

Se hacía referencia: - '1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; - 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; - 3) respecto al punto 3) del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el 2T2017; - 4) otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016; - 5) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'.

En las conclusiones se reseñaba: 'del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.' El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía: 'A cierre de marzo la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI fully loaded del 7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%.' El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.

El 15 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.

El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros, pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Popular esa situación.

El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art.

18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.' Entre las medidas a adoptar se indicaba que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros (0&€ ) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión a Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.

El 23 de mayo de 2018 la CNMV emite informe en el que se recoge que la reexpresión realizada por Banco Popular respecto a la información financiera del ejercicio de 2016 hubiese supuesto la minoración en 126 millones del resultado del ejercicio y de su patrimonio neto en 387 millones de euros; que la actuación de Banco Popular fue de gravedad, relevancia e impacto al haber suministrado información claramente errónea; que existió intencionalidad de algunos miembros de la alta dirección en incurrir en errores; que la información financiera del Banco en 2016 no reflejaba la imagen fiel de la entidad.



SEXTO.- Aun pese a los hechos notorios reflejados en el fundamento jurídico anterior Banco Santander en trámite de recurso continua haciendo una valoración subjetiva del relato factico reseñado en el fundamento jurídico anterior manteniendo el cumplimiento de las obligaciones contables y reiterando que las cuentas de la entidad Banco Popular estaban auditadas y que el folleto informativo fue autorizado por la CNMV, negando la situación de insolvencia pese a la difícil situación de la entidad bancaria, que reconoce, y manteniendo que fue la fuga de capitales lo que abocó la falta de liquidez del banco y su inviabilidad . La Sala no comparte la justificación pretendida por la apelante ya que el hecho de que las cuentas de Banco Popular correspondientes a los años 2007 a 2016 estuvieran auditadas por Price Waterhouse Cooper y que el contenido del folleto de ampliación de capital de mayo de 2016 fuera supervisado y autorizado por la CNMV no demuestra la certeza de aquellas ni otorga autenticidad al contenido de este máxime cuando la propia CNMV en el informe de 23 de mayo de 2018 concluye que la información financiera del Banco en 2016 no reflejaba la imagen fiel de la entidad. A lo que ha de añadirse que del informe aportado por la demandada no resultan desvirtuado el informe que constituye el fundamento fáctico de la acción ejercitada ni la realidad de lo sucedido hasta la resolución del Banco Popular.

Valorando los dictámenes aportados por las partes y acogiendo la valoración de la prueba que efectúa la Juzgadora de Instancia la Sala estima y concluye que el dictamen elaborado a instancias de la actora permite comprobar la ausencia de veracidad de la información suministrada en el folleto al no corresponderse con la situación económica real, como tampoco eran coincidentes con la realidad los resultados de las cuentas de los ejercicios anteriores, mientras en el Informe presentado por la demandada no se explican razones capaces de justificar un deterioro tan importante de la situación económica de BANCO POPULAR en los trimestres posteriores a la publicación del folleto (26 de mayo de 2016), lo cual, de acuerdo con el presentado con la demanda, no puede explicarse ni siquiera en caso de haberse materializado los riesgos informados en el folleto como 'factores de incertidumbre' .

SÉPTIMO.- Ejercitada la acción de nulidad la Sala en orden a fijar si concurren los requisitos para ser estimada toma en consideración, como no puede ser de otra manera, el perfil de la actora, consumidora minorista sin que haya quedado acreditado que tuviera conocimientos económico- financieros y contables al margen de que en el caso de ejercicio de la acción de nulidad ni siquiera se requiere como premisa la falsedad documental o conducta falsaria por la emisora o sus administradores, pues para la protección del inversor en sede civil basta que los datos inveraces u omitidos en el folleto, determinantes de la imagen de solvencia hubiesen sido esenciales y relevantes para la perfección contractual pudiendo afirmar que esa situación no podía ser conocida por el demandante, al no ser inversor profesional.

Desde lo anterior procede concluir que la entidad Banco Popular se manifestó de forma inveraz sobre su verdadero estado de situación, tanto respecto a la información pública ofrecida con motivo de la ampliación de capital como con posterioridad, dando pie al error esencial e inexcusable de la parte actora determinante de nulidad contractual de conformidad con el art. 1301, por lo que la Sala desestima el recurso de apelación formulado por Banco Santander contra la sentencia dictada en los autos de juicio ordinario 1162-2019, que confirma en su integridad.

OCTAVO.- De conformidad con los artículos 398 y 394 de la LEC procede imponer las costas de esta alzada a Banco Santander.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Banco Santander contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Móstoles de fecha 9 de julio de 2020 en los autos de juicio ordinario 1162-2019 (rollo de apelación 453-2020) la Sala confirma íntegramente la sentencia. Con expresa condena en costas a la parte apelante y pérdida del depósito consignado para recurrir.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3390-0000-00-0453-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.