Sentencia CIVIL Nº 408/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 325/2020 de 08 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00408/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCION SEXTA
Modelo: N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Teléfono: 986817388-986817389 Fax: 986817387
Correo electrónico: seccion6.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: SR
N.I.G. 36057 42 1 2018 0008289
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000325 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de VIGO
Procedimiento de origen: OR8 ORDINARIO LPH-249.1.8 0000501 /2018
Recurrente: Ángela
Procurador: MARIA JESUS NOGUEIRA FOS
Abogado: JULIO CESAR DORADO CALVIÑO
Recurrido: C.P. CALLE000 NUM000 DE VIGO
Procurador: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ
Abogado: CELIA MARIA TIELAS AMIL
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los
Ilmos. Sres. Magistrados JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y JOSE FERRER
GONZALEZ, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 408
En VIGO, a ocho de octubre de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de ORDINARIO LPH-249.1.8 0000501 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de VIGO, a los
que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000325 /2020, en los que aparece como
parte apelante, Ángela , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA JESUS NOGUEIRA FOS,
asistido por el Abogado D. JULIO CESAR DORADO CALVIÑO, y como parte apelada, C.P. CALLE000 NUM000
DE VIGO, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ, asistido por
el Abogado D. CELIA MARIA TIELAS AMIL.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de VIGO, con fecha 20.12.19, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'REXEITO A DEMANDA formulada por Ángela contra da COMUNIDADE DE PROPIETARIOS DA CALLE000 , NUM000 , DE VIGO, sen que haxa lugar a efectuar os pronunciamentos nela interesados, absolvendo á demandada. Coa condena en custas da parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador MARIA JESUS NOGUEIRA FOS, en nombre y representación de Ángela , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación de Doña Ángela se presentó demanda contra la Comunidad de Propietarios CALLE000 NUM000 de Vigo impugnando el acuerdo adoptado en Junta Extraordinaria, celebrada el 2 de abril 2018, por el que se aprobaba el presupuesto de la entidad Otis referente a la modernización del ascensor.

Dicha impugnación se basó en la causa 1.c) del art. 18 LPH, suponer el acuerdo un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se haya adoptado con abuso de derecho.

Los acuerdos que hay que tener en cuenta a los efectos del presente litigio son los siguientes: * Junta General Ordinaria 2 diciembre 2016. En relación al punto 6º del orden del día 'presupuestos de cambio de ascensor y servicio de mantenimiento, decisión a tomar', los presentes, dadas las deficiencias que presenta el actual ascensor y tras haber valorado presupuestos con distintas empresas de ascensor, aprueban el presupuesto de Otis por importe total de 29.150 euros para la instalación de un ascensor nuevo, del tipo Gen Flex de 6 personas, 450 kg, con motor de imanes permanente con cinta de tracción, sistema de pulse de control con cintas de tracción las 24 h., puertas automáticas de 700 mm, puerta del portal en inox, variador regenerativo recuperador de energía, iluminación Led, pantalla MPD, emisión de imágenes, contenidos informativos, rescate con videoconferencia, control del ascensor 24 horas registrando los movimientos y posibles averías, para a continuación aprobar, asimismo, el importe de las cuotas extraordinarias y período de devengo.

* Junta General Ordinaria de 27 de diciembre 2017. En el apartado de ruegos y preguntas los presentes proponen formalizar ya el contrato para sustitución del ascensor con el incremento en el precio según normativa, por un importe total de 30.000 euros más IVA.

* Junta General Extraordinaria de 2 de abril 2018. Único punto del orden del día 'Ascensor. Acuerdo de 2 diciembre 2016 y presupuesto aprobado. Imposibilidad de llevar a cabo el mismo. Estudio de la situación y decisión a tomar'. En dicha Junta se pone de manifiesto por el nuevo presidente de la Comunidad y por la Administradora, que al solicitar con posterioridad a la Junta de 27 de diciembre 2017 la formalización del contrato a través de Sercay el comercial de Otis les informó que en el presupuesto aprobado por la Comunidad figura el suministro de 8 puertas, cuando el inmueble cuenta con 7 plantas, lo que supone la intencionalidad de llevar el elevador a la planta NUM001 (donde se encuentra el piso de la anterior presidenta, propietaria del NUM002 ) y que para que esta actuación fuese posible, la Comunidad tendría que llevar a cabo una obra auxiliar que ellos tendrían que presupuestar, con un coste a mayores. Información que tanto el actual Presidente, como Sercay desconocían, ante lo cual por lo que el comercial de Otis les propuso como opción más recomendable la modernización del actual ascensor -las nuevas puertas no serian más grandes y la cabina tampoco crecería-, la modernización es con el Gen2 Swicht y cumpliría la normativa actual. Dicho comercial les indicó que además habría que romper el forjado y que el ascensor no tendría parada en zona común de la planta 8ª, sino que tendría acceso directo al piso de la anterior Presidenta. Los presentes, teniendo en cuenta que cuando se adoptó el acuerdo de fecha 2 de diciembre 2016 no se les informó de la circunstancia de que se pretendía llevar el ascensor a la planta 8ª, ni de las obras imprescindibles para llevar a dicha planta el elevador, consideran que no habiendo tenido en cuenta tales circunstancias, ni adoptado acuerdo para hacer posible llevar el ascensor a la planta 8ª, el indicado acuerdo deviene de imposible cumplimiento y, en consecuencia, aprueban el presupuesto de modernización de Otis por importe de 21.987 euros y la reducción del número de plazos de la derrama acordada en su día, con el único voto en contra de la representante del piso NUM002 , quien se opuso aduciendo la no existencia de un informe técnico que indique que no se puede llevar el ascensor a la planta 8ª.

En la demanda se negaron, por inciertas, las premisas sobre las que se asentó el acuerdo impugnado de fecha 2 de abril 2018 y en la contestación se solicitó la desestimación de la demanda, alegando, en síntesis y en cuanto al fondo, que en las Juntas de 2 de diciembre y 27 de diciembre no se adoptó ningún acuerdo, la razón por la que los copropietarios decidieron modernizar el ascensor y no sustituirlo fue porque el presupuesto de Otis escondía la intención de la demandante de llevar el ascensor a una planta que carecía de dicho servicio desde la construcción del edificio y no a una zona común, sino al interior de la vivienda ubicada en la NUM002 planta, con lo cual lo pretendido no fue un simple cambio de ascensor, sino la modificación y alteración del servicio de ascensor, el acuerdo impugnado no infringe el art. 18 en tanto que no altera ninguna situación anterior, para terminar argumentando respecto a que los acuerdos comunitarios no son inmutables.

La sentencia de instancia desestima la demanda, argumentando, en esencia, que aun asumiendo la viabilidad técnica de la instalación del nuevo ascensor y el beneficio que para la demandante podría resultar de contar con acceso directo a su vivienda, el hecho de verse privada de tal mejora no puede equipararse a un perjuicio, cuando en realidad la comunidad ha optado por mantener el ascensor con las mismas siete paradas ya existentes y por un coste sensiblemente inferior; en fin, que no se limita un derecho que la demandante hubiese ya adquirido, ni siquiera que al amparo del art. 10.1.b LPH pudiera haber exigido para garantizar la accesibilidad a su vivienda (no fue invocado en ningún momento), pues no se puede equiparar el grave perjuicio a la no obtención de un beneficio exclusivo.

Frente al pronunciamiento desestimatorio anterior considera la apelante que existe error en la valoración de la prueba, pues se ha acreditado que las afirmaciones que sirvieron de base al acuerdo impugnado fueron deliberadamente falsas y perjudiciales para su representada, lo que enlaza con la doctrina del abuso del derecho al actuar el Presidente de mala fe y sin justa causa legítima ya que su comportamiento no obedeció a la finalidad de actuar en beneficio de la Comunidad, sino más bien en actuar en perjuicio de la copropietaria apelante. Al oponerse al recurso anterior la apelada viene a reiterar los motivos de oposición a la demanda vertidos en su momento en el escrito de contestación a la misma.



SEGUNDO: Como resulta de lo que hemos expuesto en el precedente, las partes litigantes se imputan recíprocamente falsedades y engaños que, a su juicio, resultaron determinantes a la hora de adoptar los acuerdos a que nos hemos referido.

Así, la parte demandante considera que las afirmaciones que sirvieron de base al acuerdo impugnado fueron deliberadamente falsas. No le falta razón a la apelante, ya el único punto del orden del día 'Acuerdo de 2 diciembre y presupuesto aprobado. Imposibilidad de llevarlo a cabo', de entrada, no se ajusta a la realidad, pues no solo existen tres presupuestos de Otis ofrecidos por el comercial Fidela contemplando 8 paradas, sino que tenemos un informe pericial concluyendo que, de acuerdo con las características del ascensor y de las zonas comunes, el ascensor puede desembarcar en la planta 7ª porque el nuevo ascensor no necesita cuarto de maquinas, de hecho en la sentencia apelada ya se parte de la viabilidad técnica del nuevo ascensor. Como tampoco se ajusta a la realidad que el presupuesto aprobado en la Junta de 2 diciembre 2016 no contemplaba obras de albañilería, ya que en dicho presupuesto se contemplan obras auxiliares, como tampoco, dadas las características del ascensor, sería necesario romper el forjado, pues ello se infiere de los presupuestos y lo afirma con rotundidad el perito Sr. Marino al manifestar que a tenor de las especificaciones del fabricante del ascensor no es necesario hacer obras ni en el techo de la sala de maquinas ni en la cubierta del propio edificio. Y, por último, no hay duda que la nueva cabina tendría más cabida, ya que está diseñada para seis pasajeros y 450 kg. de carga, también, a tenor de lo informado por el ya nombrado perito y lo que evidencian los croquis que adjunta a su informe, el desembarco del ascensor en la NUM002 planta se realizaría en un pequeño hall fuera de la vivienda.

Por su parte, la Comunidad demandada afirma que quien faltó a la verdad fue la actora al ocultar a la Comunidad que en su propuesta de cambio, formalizada en el período que ejerció el cargo de Presidenta, se escondía su deseo de dotar de ascensor a la planta 7ª. Sobre esta cuestión, simplemente dejar de manifiesto el asombro de la Sala de que se apruebe por la Junta un presupuesto para la instalación del ascensor desconociendo que el mismo era comprensivo de ocho paradas, especialmente cuando en el presupuesto constaba claramente tal extremo, y más llamativo resulta todavía que la administradora/secretaria de la comunidad, Doña Rosana , desconociera las circunstancias de que el nuevo ascensor tendría 8 paradas y precisaría de obras auxiliares, especialmente cuando en fecha 4 de diciembre 2017 reconoce que recibió un correo del comercial de Otis, Don Fidela , en el que se le decía que quedaba una cosa importante 'medir con exactitud la cota de la última vivienda, ya que no pretendemos romper el tejado', lo que es buena prueba de que la mencionada administradora/secretaria tenía que estar al corriente de que el ascensor iba a llegar a la última planta y comprendía obras auxiliares, lo contrario es inasumible tanto por el cargo que ostentaba en la Comunidad como por lo que hemos dicho.

Por otro lado, resulta llamativo que las afirmaciones vertidas en la Junta Extraordinaria impugnada estén absolutamente huérfanas de prueba, pues, como se recoge en la sentencia apelada, la demandada en ningún momento aportó a la causa ese supuesto informe de Otis recomendando la opción de la modernización del ascensor en lugar de la sustitución, como tampoco compareció en calidad de testigo el comercial de Otis Don Fidela , quien, a decir de la demandada, recomendó no cambiar el ascensor, simplemente modernizarlo, recomendación que no es asumible desde el momento que entra en abierta contradicción con toda la documentación obrante en la causa (presupuestos y emails) que curiosamente es de su autoría y está toda ella referida al cambio de ascensor existente por el Gen Flex con capacidad para seis personas y desembarco en la 7ª planta.

Así las cosas, de entrada, se ha de estimar probado que la parte actora ha acreditado que el presupuesto de cambio de ascensor aprobado en fecha 2 diciembre de 2016 comprendía, entre otros servicios, la ampliación de siete a ocho paradas y obras auxiliares, además de la posibilidad técnica y constructiva de instalar un nuevo ascensor, en sustitución del existente, de las características a que se refiere el acuerdo referido.



TERCERO: Antes de resolver sobre si el acuerdo de fecha 2 de abril 2018 es abusivo y perjudicial para la demandante, contraviniendo, por tanto, lo dispuesto en el art. 18.c) LPH, se ha de dar respuesta al alegato de la demandada, reiterado en la oposición del recurso, de que en ninguna de las Juntas de 2 diciembre de 2016 y 27 de diciembre de 2017 se aprobó la instalación de un nuevo ascensor. Se trata de un alegato defensivo que no tiene ningún recorrido desde el momento que en la primera Junta el orden del día era el siguiente: '...

presupuesto de cambio de ascensor... decisión a tomar', y lo acordado figura en el acta con el tenor literal siguiente: '... dadas las deficiencias del actual ascensor y tras haber valorado presupuestos con distintas empresas de ascensor los presentes aprueban el presupuesto de Otis por importe total de 29.150 euros para la instalación de un ascensor nuevo... ', resultando lo acordado en la segunda Junta ('...los presentes proponen formalizar ya el contrato para sustituir el ascensor... por un importe total de 30.000 euros más IVA) una mera consecuencia lógica del acuerdo firme anterior, en tanto que en realidad meramente ratifica al primero, lo que al no haber habido ningún cambio no hubiera sido preciso; en todo caso, términos como son cambio de ascensor, instalación de ascensor nuevo, sustitución de ascensor, ninguna duda generan de que el acuerdo adoptado se refería a la instalación de un nuevo ascensor. Ocurre, además, que la forma en la que se adoptan los acuerdos y se plasman en el acta poco difieren de la que figura en el acta del acuerdo impugnado '... los presentes con el único voto en contra... aprueban el presupuesto de modernización de Otis...', por lo que no es admisible que se nos diga por la apelada que en la Junta de 2 diciembre 2016 los condueños se limitaron a aprobar un presupuesto y la manera de financiarlo, pero hay más, pues aunque así fuera, que no fue así, entre otras, la STS de Pleno de 23 diciembre 2014 establece que 'El acuerdo sobre el pago de los gastos es inherente al acuerdo sobre la instalación'.

Dicho lo anterior y considerando el resultado probatorio expuesto en el fundamento precedente, esta Sala no comparte con el juzgador de instancia la consideración de que el acuerdo impugnado no es abusivo ni perjudicial para la demandante.

Aun soslayando la doctrina de los actos propios, invocada someramente por la apelante, que exige a su titular la coherencia derivada de la buena fe que exige comportarse de modo claro e inequívoco en los actos de realización de un derecho y en las pretensiones posteriormente aducidas al amparo de ese derecho, para no frustrar las legitimas expectativos que otro sujeto, confiando en la conducta mantenida, haya podido generarse, pues en el caso podríamos sopesar una conducta mantenida por la Comunidad que generó durante más de un año expectativas razonables en la demandante y que se ha visto contradicha por un acto puntual y posterior contradictorio -un acuerdo adoptado bajo unas premisas que no han sido acreditadas-, consideramos que lo acaecido encaja más bien en la doctrina del abuso del derecho ( art. 7.2 CC), entendiendo por tal todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en las que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño a tercero. Doctrina que, en materia de propiedad horizontal, recoge, entre otras, la STS de 16 de julio de 2009 al establecer que el abuso de derecho, referido en el artículo 18.1 c) de la Ley, consiste en la utilización de la norma por la comunidad con mala fe civil en perjuicio de un propietario, sin que pueda considerase general el beneficio de la comunidad y, sin embargo, afecta de manera peyorativa a uno de sus partícipes.

Pues bien, en este caso es perfectamente aplicable la doctrina del abuso del derecho al acto jurídico de la Comunidad impugnado, es decir al acuerdo adoptado en fecha 2 de abril 2018 en el que, de manera aparentemente legal, implícitamente se deja sin efecto otro acto jurídico, el realizado dieciséis meses antes y ratificado unos tres meses después, en el que se acordaba la instalación de un ascensor nuevo con ocho paradas, capacidad para seis personas y carga de 450 KG, entre otras características. En efecto, bajo la cobertura de estar ejercitando una facultad aparentemente legal, es decir la adopción de un acuerdo comunitario que cumple los requisitos formales y materiales exigidos legalmente, la Junta de Propietarios dejaba sin validez los dos acuerdos anteriores, generando con ello un evidente daño a la demandante que se veían así privada de la posibilidad de acceder a su vivienda mediante ascensor al revocarse implícitamente el compromiso asumido por la Junta de Propietarios sobre instalación del ascensor, realización de obras necesarias y reparto de costes, y ello sin causa que justifique, por parte de la Comunidad, el cambio de criterio que había sido legítimamente consensuado con anterioridad por la misma Junta de Propietarios Decimos que no hay causa que lo justifique, porque la aducida imposibilidad de llevar a cabo la instalación de un nuevo ascensor con ocho paradas, no solo no ha sido acreditada, sino que ha sido cumplidamente desvirtuada, al igual que lo ha sido la necesidad de romper el forjado, el desembarco en la vivienda de la demandante, etc.

Es indiscutible que una Comunidad de Propietarios, a través de su Junta, rige el funcionamiento de todos los asuntos que legalmente le competen, entre los que se encuentra la gestión y administración de elementos comunes como el ascensor y las obras y reformas que afecten al mismo. Tampoco es discutible que esa Junta de Propietarios puede adoptar decisiones que modifiquen o alteren acuerdos anteriormente adoptados pues ello supone el ejercicio de una legítima facultad. Pero no puede admitirse que bajo esa cobertura de legalidad pretendan ampararse conductas de dudosa licitud como la aquí realizada, en la que bajo la potestad expuesta se quiera dejar sin efecto dos acuerdos legalmente adoptados y aprobados, sin haber sido impugnados, de instalación del ascensor y de elección de la empresa que había de proceder a la misma con las propuestas pertinentes de obra y de obras auxiliares, sin que existan, en tanto que no se han acreditado, legítimas circunstancias objetivas o subjetivas que permitan considerar normal o proporcionado el cambio de criterio que, a todas luces, causa un daño directo a otro copropietario, en este caso, la demandante. La Junta de Propietarios podía, sin duda ninguna, no haber adoptado los iníciales acuerdos de instalación de un nuevo ascensor y obras auxiliares con ocho paradas y capacidad para seis pasajeros, y nada se habría podido objetar a ello. Ahora bien, una vez adoptado ese acuerdo, el compromiso vincula a la Comunidad, y el hecho de desdecirse más tarde sin que concurra circunstancia alguna, objetiva o subjetiva, que explique ese modo de proceder que, en el fondo, funciona como mecanismo de tácita revocación de un acuerdo legalmente adoptado, supone un comportamiento arbitrario y carente de toda justificación, dándose en el mismo, por tanto, las características del abuso de derecho que prohíbe el art. 7.2 CC y al que se refiere el art. 18.c LPH como causa de impugnación de los acuerdos de la Junta de Propietarios.



CUARTO: La estimación del recurso implica que no se haga expresa imposición de las costas ocasionadas en esta instancia, no obstante como quiera que lo anterior lleva implícita la estimación de la demanda, se imponen a la Comunidad demandada las costas procesales de instancia.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de VIGO, con fecha 20.12.19, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'REXEITO A DEMANDA formulada por Ángela contra da COMUNIDADE DE PROPIETARIOS DA CALLE000 , NUM000 , DE VIGO, sen que haxa lugar a efectuar os pronunciamentos nela interesados, absolvendo á demandada. Coa condena en custas da parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador MARIA JESUS NOGUEIRA FOS, en nombre y representación de Ángela , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Por la representación de Doña Ángela se presentó demanda contra la Comunidad de Propietarios CALLE000 NUM000 de Vigo impugnando el acuerdo adoptado en Junta Extraordinaria, celebrada el 2 de abril 2018, por el que se aprobaba el presupuesto de la entidad Otis referente a la modernización del ascensor.

Dicha impugnación se basó en la causa 1.c) del art. 18 LPH, suponer el acuerdo un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se haya adoptado con abuso de derecho.

Los acuerdos que hay que tener en cuenta a los efectos del presente litigio son los siguientes: * Junta General Ordinaria 2 diciembre 2016. En relación al punto 6º del orden del día 'presupuestos de cambio de ascensor y servicio de mantenimiento, decisión a tomar', los presentes, dadas las deficiencias que presenta el actual ascensor y tras haber valorado presupuestos con distintas empresas de ascensor, aprueban el presupuesto de Otis por importe total de 29.150 euros para la instalación de un ascensor nuevo, del tipo Gen Flex de 6 personas, 450 kg, con motor de imanes permanente con cinta de tracción, sistema de pulse de control con cintas de tracción las 24 h., puertas automáticas de 700 mm, puerta del portal en inox, variador regenerativo recuperador de energía, iluminación Led, pantalla MPD, emisión de imágenes, contenidos informativos, rescate con videoconferencia, control del ascensor 24 horas registrando los movimientos y posibles averías, para a continuación aprobar, asimismo, el importe de las cuotas extraordinarias y período de devengo.

* Junta General Ordinaria de 27 de diciembre 2017. En el apartado de ruegos y preguntas los presentes proponen formalizar ya el contrato para sustitución del ascensor con el incremento en el precio según normativa, por un importe total de 30.000 euros más IVA.

* Junta General Extraordinaria de 2 de abril 2018. Único punto del orden del día 'Ascensor. Acuerdo de 2 diciembre 2016 y presupuesto aprobado. Imposibilidad de llevar a cabo el mismo. Estudio de la situación y decisión a tomar'. En dicha Junta se pone de manifiesto por el nuevo presidente de la Comunidad y por la Administradora, que al solicitar con posterioridad a la Junta de 27 de diciembre 2017 la formalización del contrato a través de Sercay el comercial de Otis les informó que en el presupuesto aprobado por la Comunidad figura el suministro de 8 puertas, cuando el inmueble cuenta con 7 plantas, lo que supone la intencionalidad de llevar el elevador a la planta NUM001 (donde se encuentra el piso de la anterior presidenta, propietaria del NUM002 ) y que para que esta actuación fuese posible, la Comunidad tendría que llevar a cabo una obra auxiliar que ellos tendrían que presupuestar, con un coste a mayores. Información que tanto el actual Presidente, como Sercay desconocían, ante lo cual por lo que el comercial de Otis les propuso como opción más recomendable la modernización del actual ascensor -las nuevas puertas no serian más grandes y la cabina tampoco crecería-, la modernización es con el Gen2 Swicht y cumpliría la normativa actual. Dicho comercial les indicó que además habría que romper el forjado y que el ascensor no tendría parada en zona común de la planta 8ª, sino que tendría acceso directo al piso de la anterior Presidenta. Los presentes, teniendo en cuenta que cuando se adoptó el acuerdo de fecha 2 de diciembre 2016 no se les informó de la circunstancia de que se pretendía llevar el ascensor a la planta 8ª, ni de las obras imprescindibles para llevar a dicha planta el elevador, consideran que no habiendo tenido en cuenta tales circunstancias, ni adoptado acuerdo para hacer posible llevar el ascensor a la planta 8ª, el indicado acuerdo deviene de imposible cumplimiento y, en consecuencia, aprueban el presupuesto de modernización de Otis por importe de 21.987 euros y la reducción del número de plazos de la derrama acordada en su día, con el único voto en contra de la representante del piso NUM002 , quien se opuso aduciendo la no existencia de un informe técnico que indique que no se puede llevar el ascensor a la planta 8ª.

En la demanda se negaron, por inciertas, las premisas sobre las que se asentó el acuerdo impugnado de fecha 2 de abril 2018 y en la contestación se solicitó la desestimación de la demanda, alegando, en síntesis y en cuanto al fondo, que en las Juntas de 2 de diciembre y 27 de diciembre no se adoptó ningún acuerdo, la razón por la que los copropietarios decidieron modernizar el ascensor y no sustituirlo fue porque el presupuesto de Otis escondía la intención de la demandante de llevar el ascensor a una planta que carecía de dicho servicio desde la construcción del edificio y no a una zona común, sino al interior de la vivienda ubicada en la NUM002 planta, con lo cual lo pretendido no fue un simple cambio de ascensor, sino la modificación y alteración del servicio de ascensor, el acuerdo impugnado no infringe el art. 18 en tanto que no altera ninguna situación anterior, para terminar argumentando respecto a que los acuerdos comunitarios no son inmutables.

La sentencia de instancia desestima la demanda, argumentando, en esencia, que aun asumiendo la viabilidad técnica de la instalación del nuevo ascensor y el beneficio que para la demandante podría resultar de contar con acceso directo a su vivienda, el hecho de verse privada de tal mejora no puede equipararse a un perjuicio, cuando en realidad la comunidad ha optado por mantener el ascensor con las mismas siete paradas ya existentes y por un coste sensiblemente inferior; en fin, que no se limita un derecho que la demandante hubiese ya adquirido, ni siquiera que al amparo del art. 10.1.b LPH pudiera haber exigido para garantizar la accesibilidad a su vivienda (no fue invocado en ningún momento), pues no se puede equiparar el grave perjuicio a la no obtención de un beneficio exclusivo.

Frente al pronunciamiento desestimatorio anterior considera la apelante que existe error en la valoración de la prueba, pues se ha acreditado que las afirmaciones que sirvieron de base al acuerdo impugnado fueron deliberadamente falsas y perjudiciales para su representada, lo que enlaza con la doctrina del abuso del derecho al actuar el Presidente de mala fe y sin justa causa legítima ya que su comportamiento no obedeció a la finalidad de actuar en beneficio de la Comunidad, sino más bien en actuar en perjuicio de la copropietaria apelante. Al oponerse al recurso anterior la apelada viene a reiterar los motivos de oposición a la demanda vertidos en su momento en el escrito de contestación a la misma.



SEGUNDO: Como resulta de lo que hemos expuesto en el precedente, las partes litigantes se imputan recíprocamente falsedades y engaños que, a su juicio, resultaron determinantes a la hora de adoptar los acuerdos a que nos hemos referido.

Así, la parte demandante considera que las afirmaciones que sirvieron de base al acuerdo impugnado fueron deliberadamente falsas. No le falta razón a la apelante, ya el único punto del orden del día 'Acuerdo de 2 diciembre y presupuesto aprobado. Imposibilidad de llevarlo a cabo', de entrada, no se ajusta a la realidad, pues no solo existen tres presupuestos de Otis ofrecidos por el comercial Fidela contemplando 8 paradas, sino que tenemos un informe pericial concluyendo que, de acuerdo con las características del ascensor y de las zonas comunes, el ascensor puede desembarcar en la planta 7ª porque el nuevo ascensor no necesita cuarto de maquinas, de hecho en la sentencia apelada ya se parte de la viabilidad técnica del nuevo ascensor. Como tampoco se ajusta a la realidad que el presupuesto aprobado en la Junta de 2 diciembre 2016 no contemplaba obras de albañilería, ya que en dicho presupuesto se contemplan obras auxiliares, como tampoco, dadas las características del ascensor, sería necesario romper el forjado, pues ello se infiere de los presupuestos y lo afirma con rotundidad el perito Sr. Marino al manifestar que a tenor de las especificaciones del fabricante del ascensor no es necesario hacer obras ni en el techo de la sala de maquinas ni en la cubierta del propio edificio. Y, por último, no hay duda que la nueva cabina tendría más cabida, ya que está diseñada para seis pasajeros y 450 kg. de carga, también, a tenor de lo informado por el ya nombrado perito y lo que evidencian los croquis que adjunta a su informe, el desembarco del ascensor en la NUM002 planta se realizaría en un pequeño hall fuera de la vivienda.

Por su parte, la Comunidad demandada afirma que quien faltó a la verdad fue la actora al ocultar a la Comunidad que en su propuesta de cambio, formalizada en el período que ejerció el cargo de Presidenta, se escondía su deseo de dotar de ascensor a la planta 7ª. Sobre esta cuestión, simplemente dejar de manifiesto el asombro de la Sala de que se apruebe por la Junta un presupuesto para la instalación del ascensor desconociendo que el mismo era comprensivo de ocho paradas, especialmente cuando en el presupuesto constaba claramente tal extremo, y más llamativo resulta todavía que la administradora/secretaria de la comunidad, Doña Rosana , desconociera las circunstancias de que el nuevo ascensor tendría 8 paradas y precisaría de obras auxiliares, especialmente cuando en fecha 4 de diciembre 2017 reconoce que recibió un correo del comercial de Otis, Don Fidela , en el que se le decía que quedaba una cosa importante 'medir con exactitud la cota de la última vivienda, ya que no pretendemos romper el tejado', lo que es buena prueba de que la mencionada administradora/secretaria tenía que estar al corriente de que el ascensor iba a llegar a la última planta y comprendía obras auxiliares, lo contrario es inasumible tanto por el cargo que ostentaba en la Comunidad como por lo que hemos dicho.

Por otro lado, resulta llamativo que las afirmaciones vertidas en la Junta Extraordinaria impugnada estén absolutamente huérfanas de prueba, pues, como se recoge en la sentencia apelada, la demandada en ningún momento aportó a la causa ese supuesto informe de Otis recomendando la opción de la modernización del ascensor en lugar de la sustitución, como tampoco compareció en calidad de testigo el comercial de Otis Don Fidela , quien, a decir de la demandada, recomendó no cambiar el ascensor, simplemente modernizarlo, recomendación que no es asumible desde el momento que entra en abierta contradicción con toda la documentación obrante en la causa (presupuestos y emails) que curiosamente es de su autoría y está toda ella referida al cambio de ascensor existente por el Gen Flex con capacidad para seis personas y desembarco en la 7ª planta.

Así las cosas, de entrada, se ha de estimar probado que la parte actora ha acreditado que el presupuesto de cambio de ascensor aprobado en fecha 2 diciembre de 2016 comprendía, entre otros servicios, la ampliación de siete a ocho paradas y obras auxiliares, además de la posibilidad técnica y constructiva de instalar un nuevo ascensor, en sustitución del existente, de las características a que se refiere el acuerdo referido.



TERCERO: Antes de resolver sobre si el acuerdo de fecha 2 de abril 2018 es abusivo y perjudicial para la demandante, contraviniendo, por tanto, lo dispuesto en el art. 18.c) LPH, se ha de dar respuesta al alegato de la demandada, reiterado en la oposición del recurso, de que en ninguna de las Juntas de 2 diciembre de 2016 y 27 de diciembre de 2017 se aprobó la instalación de un nuevo ascensor. Se trata de un alegato defensivo que no tiene ningún recorrido desde el momento que en la primera Junta el orden del día era el siguiente: '...

presupuesto de cambio de ascensor... decisión a tomar', y lo acordado figura en el acta con el tenor literal siguiente: '... dadas las deficiencias del actual ascensor y tras haber valorado presupuestos con distintas empresas de ascensor los presentes aprueban el presupuesto de Otis por importe total de 29.150 euros para la instalación de un ascensor nuevo... ', resultando lo acordado en la segunda Junta ('...los presentes proponen formalizar ya el contrato para sustituir el ascensor... por un importe total de 30.000 euros más IVA) una mera consecuencia lógica del acuerdo firme anterior, en tanto que en realidad meramente ratifica al primero, lo que al no haber habido ningún cambio no hubiera sido preciso; en todo caso, términos como son cambio de ascensor, instalación de ascensor nuevo, sustitución de ascensor, ninguna duda generan de que el acuerdo adoptado se refería a la instalación de un nuevo ascensor. Ocurre, además, que la forma en la que se adoptan los acuerdos y se plasman en el acta poco difieren de la que figura en el acta del acuerdo impugnado '... los presentes con el único voto en contra... aprueban el presupuesto de modernización de Otis...', por lo que no es admisible que se nos diga por la apelada que en la Junta de 2 diciembre 2016 los condueños se limitaron a aprobar un presupuesto y la manera de financiarlo, pero hay más, pues aunque así fuera, que no fue así, entre otras, la STS de Pleno de 23 diciembre 2014 establece que 'El acuerdo sobre el pago de los gastos es inherente al acuerdo sobre la instalación'.

Dicho lo anterior y considerando el resultado probatorio expuesto en el fundamento precedente, esta Sala no comparte con el juzgador de instancia la consideración de que el acuerdo impugnado no es abusivo ni perjudicial para la demandante.

Aun soslayando la doctrina de los actos propios, invocada someramente por la apelante, que exige a su titular la coherencia derivada de la buena fe que exige comportarse de modo claro e inequívoco en los actos de realización de un derecho y en las pretensiones posteriormente aducidas al amparo de ese derecho, para no frustrar las legitimas expectativos que otro sujeto, confiando en la conducta mantenida, haya podido generarse, pues en el caso podríamos sopesar una conducta mantenida por la Comunidad que generó durante más de un año expectativas razonables en la demandante y que se ha visto contradicha por un acto puntual y posterior contradictorio -un acuerdo adoptado bajo unas premisas que no han sido acreditadas-, consideramos que lo acaecido encaja más bien en la doctrina del abuso del derecho ( art. 7.2 CC), entendiendo por tal todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en las que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño a tercero. Doctrina que, en materia de propiedad horizontal, recoge, entre otras, la STS de 16 de julio de 2009 al establecer que el abuso de derecho, referido en el artículo 18.1 c) de la Ley, consiste en la utilización de la norma por la comunidad con mala fe civil en perjuicio de un propietario, sin que pueda considerase general el beneficio de la comunidad y, sin embargo, afecta de manera peyorativa a uno de sus partícipes.

Pues bien, en este caso es perfectamente aplicable la doctrina del abuso del derecho al acto jurídico de la Comunidad impugnado, es decir al acuerdo adoptado en fecha 2 de abril 2018 en el que, de manera aparentemente legal, implícitamente se deja sin efecto otro acto jurídico, el realizado dieciséis meses antes y ratificado unos tres meses después, en el que se acordaba la instalación de un ascensor nuevo con ocho paradas, capacidad para seis personas y carga de 450 KG, entre otras características. En efecto, bajo la cobertura de estar ejercitando una facultad aparentemente legal, es decir la adopción de un acuerdo comunitario que cumple los requisitos formales y materiales exigidos legalmente, la Junta de Propietarios dejaba sin validez los dos acuerdos anteriores, generando con ello un evidente daño a la demandante que se veían así privada de la posibilidad de acceder a su vivienda mediante ascensor al revocarse implícitamente el compromiso asumido por la Junta de Propietarios sobre instalación del ascensor, realización de obras necesarias y reparto de costes, y ello sin causa que justifique, por parte de la Comunidad, el cambio de criterio que había sido legítimamente consensuado con anterioridad por la misma Junta de Propietarios Decimos que no hay causa que lo justifique, porque la aducida imposibilidad de llevar a cabo la instalación de un nuevo ascensor con ocho paradas, no solo no ha sido acreditada, sino que ha sido cumplidamente desvirtuada, al igual que lo ha sido la necesidad de romper el forjado, el desembarco en la vivienda de la demandante, etc.

Es indiscutible que una Comunidad de Propietarios, a través de su Junta, rige el funcionamiento de todos los asuntos que legalmente le competen, entre los que se encuentra la gestión y administración de elementos comunes como el ascensor y las obras y reformas que afecten al mismo. Tampoco es discutible que esa Junta de Propietarios puede adoptar decisiones que modifiquen o alteren acuerdos anteriormente adoptados pues ello supone el ejercicio de una legítima facultad. Pero no puede admitirse que bajo esa cobertura de legalidad pretendan ampararse conductas de dudosa licitud como la aquí realizada, en la que bajo la potestad expuesta se quiera dejar sin efecto dos acuerdos legalmente adoptados y aprobados, sin haber sido impugnados, de instalación del ascensor y de elección de la empresa que había de proceder a la misma con las propuestas pertinentes de obra y de obras auxiliares, sin que existan, en tanto que no se han acreditado, legítimas circunstancias objetivas o subjetivas que permitan considerar normal o proporcionado el cambio de criterio que, a todas luces, causa un daño directo a otro copropietario, en este caso, la demandante. La Junta de Propietarios podía, sin duda ninguna, no haber adoptado los iníciales acuerdos de instalación de un nuevo ascensor y obras auxiliares con ocho paradas y capacidad para seis pasajeros, y nada se habría podido objetar a ello. Ahora bien, una vez adoptado ese acuerdo, el compromiso vincula a la Comunidad, y el hecho de desdecirse más tarde sin que concurra circunstancia alguna, objetiva o subjetiva, que explique ese modo de proceder que, en el fondo, funciona como mecanismo de tácita revocación de un acuerdo legalmente adoptado, supone un comportamiento arbitrario y carente de toda justificación, dándose en el mismo, por tanto, las características del abuso de derecho que prohíbe el art. 7.2 CC y al que se refiere el art. 18.c LPH como causa de impugnación de los acuerdos de la Junta de Propietarios.



CUARTO: La estimación del recurso implica que no se haga expresa imposición de las costas ocasionadas en esta instancia, no obstante como quiera que lo anterior lleva implícita la estimación de la demanda, se imponen a la Comunidad demandada las costas procesales de instancia.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

FALLAMOS Estimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María Jesús Nogueira Fos, en nombre y representación de Doña Ángela , frente a la sentencia dictada en fecha 20 de diciembre 2019 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Vigo en procedimiento Ordinario núm. 501/2018, la cual se revoca y, en su lugar, se dicta otra por la que se estima la demanda presentadas por la indicada apelante contra la Comunidad de Propietarios CALLE000 , NUM000 de Vigo en el sentido de declarar nulo el Acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria de fecha 2 de abril 2018, condenando a la demandada a que deje sin efecto el mismo, y todo ello imponiendo las costas procesales ocasionadas en instancia a la parte demanda, sin hacer expresa declaración de las ocasionadas en esta alzada.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.