Sentencia CIVIL Nº 408/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 13/2020 de 02 de Julio de 2021

Encabezamiento

Secció núm. 11 de l'Audiència Provincial de Barcelona. Civil

Passeig Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona

08018 Barcelona

Tel. 934866150

Fax: 934867109

A/e: aps11.barcelona@xij.gencat.cat

NIG 0829842120188017008

Recurs d'apel·lació 13/2020 D

Matèria: Judici Ordinari

Òrgan d'origen: Secció Civil. Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 1 de Vic

Procediment d'origen: Procediment ordinari 55/2018

Entitat bancària: Banc de Santander

Per a ingressos en caixa, concepte: 0657000012001320

Pagaments per transferència bancària: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Beneficiari: Secció núm. 11 de l'Audiència Provincial de Barcelona. Civil

Concepte: 0657000012001320

Part recurrent / Sol·licitant: Felicisimo -

Procurador/a: Inmaculada Lasala Buxeres

Advocat/ada: Ivette López Ocaña

Part contra la qual s'interposa el recurs: RACC SEGUROS Y REASEGUROS,S A.

Procurador/a: Jaime-Luis Aso Roca

Advocat/ada:

SENTÈNCIA NÚM. 408/2021

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany (President i Ponent)

Antonio Gómez Canal

Gonzalo Ferrer Amigo

Barcelona, 2 de juliol de 2021

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 13/2020 les actuacions de recurs d'apel·lació interposat per la procuradora Sra. Lasala i Buxeres, en representació de Felicisimo, part actora, i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer.La part dispositiva de la Interlocutòria Definitiva apel·lada és la següent: 'FALLO.- por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la constitución, he decidido desestimar la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Felicisimo contra la mercantil RACC Cía. De Seguros y Reaseguros SA, por estimación de la prescripción de la acción y, en consecuencia, condenar a D. Felicisimo al pago de las costas procesales'.

Segon. Ha comparegut en aquesta alçada la part recurrent a través de la procuradora Sra. Lasala i Buxeres.

Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent a través del procurador Sr. Aso i Roca.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 16 de juny de 2021, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il·lm. Sr. Magistrat Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer.Apel·la la part demandada la Sentència d'instància (f. 323 i ss.) pels següents motius:

1er) La sentència desestima aplicant la prescripció d'un any des de la data del sinistre (5-1-2016) per no haver quedat acreditada cap interrupció anterior a 5-1-2017. Entén que hi ha un error d'apreciació de la prova ja que el dies a quo no coincideix amb la data del sinistre sinó amb la de sanitat, que és el dia en que es pogué exercitar l'acció (en termes de l' art. 1969 CC). Invoca l' art. 7 de la LRCSCVM i la sent. TS 688/2017 que és meridianament clara al respecte, amb precedents en les 205/2013 i 22/2015, remarcant que no essent obligatori l'informe mèdic, aquest dies a quo s'haurà de determinar en base a la documentació mèdica aportada a demanda. En aquest sentit crida l'atenció de la Sala sobre el doc. 26, comunicat mèdic de data 11-1-2017 acreditatiu de l'alta

2on) Atès l'anterior, de conformitat amb la prova practicada a instància i les conclusions escrites de 12-4-2019, postula l'estimació íntegra de la demanda i la condemna de la part demandada a abonar a l'actora 26.340,96 € més interessos que legalment corresponguin i costes de les dues instàncies.

S'oposa la part al recurs la demandada (f. 336 i ss.) pels següents motius:

1er) La sentència està ben motivada, és lògica i ben fonamentada.

2on) concorre efectivament la prescripció. Invoca la sent. TS de 6-9-2013 que diu que en aquests casos front l'asseguradora regeix la prescripció d'un any de l' art. 7.1 RD-Leg. 8/2004 de 29 d'octubre, en tant que no estem davant d'una acció aquil·liana ni de l'acció directa de l' art. 76 LCS, sinó la nascuda de la Llei, en concret de l' art. 7.1 i 11.1 a) LRCSCVM. És una llei mercantil i alhora administrativa en tant que regula una assegurança obligatòria, legal.

L'accident va succeir el 5-1-2016, es va seguir procediment penal, sobresegut el 28-4-2016, el primer burofax de reclamació que rep RACC és de data 5-10-2017, més d'un any després del sinistre i també del sobreseïment de la causa penal que deixa via lliure a l'acció civil. No consta cap acte interruptiu. L'art. 7.1 és clar: un any des del sinistre.

Pensem que en la causa penal obrava ja un informe forense (doc. 4) de 23-1-2016 (18 dies de sanitat) i que la reclamació es fa molt més d'un any després d'aquella avaluació. Es discrepa de que l'alta definitiva del lesionat sigui 11-1-2017, ja que l'alta laboral és de 18-1-2016 (pràcticament coincidint amb la valoració dels dies impeditius que apareixen a l'informe forense); això ho referma l'informe del perit d'aquesta part, Dr. Salvador, de 4-7-2018, que fixa com moment d'estabilització 18-1-2016.

3er) Al seu moment ja vam invocar pluspetició, perquè estem totalment en desacord amb els dies impeditius que es reclamen. No hi ha relació de causalitat demostrada entre aquest accident i la patologia que presenta el Sr. Felicisimo al seu maluc esquerre, va rebre l'impacte al costat esquerre del cos, però va caure del costat dret, quan va a urgències es queixa del costat dret, del maluc dret exactament; ens vol fer creure que fou una confusió per problemes amb l'idioma, però això no està acreditat, tots els metges que l'han vist coincideixen en que l'impacte és al costat dret, i anava a la consulta amb la seva parella que podia traduir-ho tot. El mateix va poder expressar on li feia mal. Del propi doc. 9 de la demanda, informe de Mutua Universal, de 29-2-2016, del mateix resulta que res té a veure l'actual patologia de maluc esquerre amb la lesió inicial del dia 5-1-2016. El perit de l'actora, Sr. Jose Francisco, al judici arriba a dir que el metge de la Mútua, Dr. Carlos Ramón, que no té cap interès en aquest plet, li ho va manifestar així i que dit diagnòstic obeïa no a un criteri mèdic sinó a intentar que la Mútua no pagués més del que estava pagant. Poca credibilitat, per tant, té la pericial contrària. El perit a més fou evasiu al judici. El perit Sr. Salvador sí va explicar per què no té aquesta patologia de maluc esquerre origen en aquest accident (s'hauria detectat el gran impacte necessari a la primera visita; aquí ningú se n'ha adonat -ni urgències, ni metge de capçalera, ni mútua, ni hospital general de Vic-); és el propi pacient que diu que el dolor comença a genoll i maluc esquerres una setmana després. Pot ser d'un altre accident. I ho relaciona amb la pròtesi del costat dret. l'informe biomecànic i la RMN assignen el problema, un dèficit del 33%, al maluc dret. Quant a la coxartrosi, Pons considera que és anterior a l'accident perquè quelcom el va obligar a posar-se una pròtesi de maluc (min. 41 DVD); també la dismetria de les cames és causa del dolor. I única causa de la patologia de maluc esquerre (min. 42 DVD). No es comparteix en cap cas la reclamació de dies ni de seqüeles.

4rt) Subsidiàriament, que s'estimi en part la demanda i s'atorgui una indemnització de 468 €, estimant la pluspetició i una concurrència de culpes al 50%, atès l'informe biomecànic que inculpa les dues parts en la producció del sinistre. Sosté la demandada que l'actor passava per un pas de vianants amb la bici que no estava habilitat més que per a vianants. ( art. 14 RGC); també es basa en la declaració de l'agent TIP NUM000 (min. 27 DVD) que recorda que en aquests casos un ciclista hauria de passar caminant, baixat de la bicicleta. I de l'agent TIP NUM001, en la mateixa línia. I afegint que d'aquesta manera hauria entrat a menys velocitat (min. 35 DVD) i potser s'hauria evitat l'accident perquè hauria vist el cotxe que venia).

Postula la confirmació amb costes o l'estimació parcial en el sentit indicat.

Segon.L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) A la seva demanda (entrada 19-1-2018 i repartida el 23-1-2019) l'actor insta l'acció de l' art. 76LCS contra l'asseguradora RACC SA per les lesions i seqüeles que ha patit en ser interceptat pel vehicle causant de les lesions (Toyota Yaris D-....-SH), que accedia a la carretera de Manlleu, quan l'actor creuava amb bicicleta un pas de vianants, el 5-1-2016, a la rotonda del Coll de Vic. El conductor no ha estat demandat. La reclamació es fa en base a l'atestat de la Policia local (doc. 1, f. 27 i ss. -borrós-) i en base a l'informe mèdic d'urgències de l'Hospital general de Vic (doc. 2, f. 35) que situa el traumatisme al maluc dret,per bé que va patir impacte al maluc esquerre i no es va poder fer entendre a urgències. Al costat dret ja portava una pròtesi implantada l'any 2012. Se li va prescriure analgèsics i antiinflamatoris i repòs articular, essent derivat posteriorment a Mutua Universal, en tractar-se d'un accident de treballin itinere, causant baixa laboral el 7-1-2016 i alta el 10-1-2016, malgrat no trobar-se bé i recaient, de forma que se li va donar novament baixa el 13-1-2016 i va causar alta el 18-1-2016 (docs. 3-7, f. 36 i ss.). La Mútua Universal qualifica el patiment del maluc esquerre com artrosi, no relacionada amb l'accident (informe de 2-2-2016 i de 29-2-2016 (docs. 8 i 9, f. 41 i ss.).

Malgrat tot, la baixa de 2-2-2016 és per artrosi de maluc amb dolor persistent inhabilitant arrel de l'accident (doc. 10-11, f. 43 i ss.), se'l deriva a Cirurgia Ortopèdica i Traumatologia de l'Hospital General de Vic el 25-2-2016. I es torna a derivar el 28-4-2016 indicant que l pacient té dolor al maluc esquerre per accident de bicicleta (doc. 12, f. 45). Ha estat de baixa fins 11-1-2017 (docs. 13-25, f. 46 i ss., comunicats de baixa; doc. 26 f. 59, comunicat d'alta). Va a urgències per dolor al maluc esquerre el 29-5-2016 (doc. 27, f. 60) que refereix pateix des de l'accident (Se li fa Rx que diu que al costat esquerre no hi ha signes d'artrosi) . Una prova biomecànica de 15-9-2016 (doc. 28, f. 61 i ss.) es refereix únicament al maluc dret (no és ben bé així, allí es diu que el maluc dret té una limitació de flexió de 88/100 i que la dinamometria de força sobre el maluc esquerre revela un dèficit del 335 respecte del dret).

Va fer rehabilitació de 5-10-2016 a 14-11-2016 i fou remès a l'hospital de Vic novament amb un diagnòstic d'entesopatia de la regió del maluc i bursitis de maluc (doc. 29, f. 64). Degut a aquesta imprecisió diagnòstica el pacient es va fermotu propriouna RMN de malucs que va donar com a resultat que al maluc esquerre patia reducció de la distància isquiofemoral i molt marcada atròfia del feix del quadrant femoral que suggereix una fase avançada i crònica de compromís - impingement- isquiofemoral (doc. 30, f. 65 i ss.); posteriorment, el 10-1-2017 la metgessa de capçalera li fa un informe on referencia que un cotxe el va envestir amb contusió directa al maluc esquerre, que ha seguit amb dolor pel que fou derivat a RHB i posteriorment a COT i que l'Hospital el va remetre novament a RHB davant de l resultat de la RMN de maluc esquerre que informa d'atròfia del feix del quadrant lumbar amb canvis que suggereixen una antiga ruptura. L'endemà, 11-1-2017 li donen l'alta d'ILT (docs. 31-32, f. 69 i ss.).

Revisada la Història Clínica, mai abans de l'accident havia acudit per dolor de maluc esquerre a cap metge (informe 7-11-2017, doc. 32bis al f. 71, on s'informa de que porta pròtesi de maluc dret des de 2012).

Segons l'informe pericial de l'actora, del Dr. Jose Francisco, de 24-10-2017 (doc. 35, f. 75 i ss.) es constata el dolor del maluc esquerre en palpació , que només pot estar dret 2 h. màxim i només pot caminar seguit uns 30 minuts sense dolor, es remet a la RMN, a que no consten antecedents anteriors a l'accident i entén que es donen els criteris mèdico-legals de causalitat: dies amb perjudici moderat 357 (18.654 €), dies amb perjudici bàsic 14 (420 €), seqüeles: epígraf 03170: coxàlgia posttraumàtica inespecífica (1-5 punts) ho valora en 3 ja que hi hagué milloria però no es descarta en el futur cirurgia; lucre cessant: 4.694'55 € (4.800 € nets anuals entre 365 dies són 13'15 € dia; x 357 = 4.694,55); s'acompanyen dues nòmines (doc. 33-34, f. 72 i ss.); total, 26.340'93 €.

El procediment penal (prèvies 78/2016 Instr. 3 Vic) fou sobresegut (docs. 36-38, f. 89 i ss.) per Acte de 28-4-2016.

El RACC va fer una ofertairrisòria (basada en l'informe forense sembla ser, 50% de 18 dies moderats) de 468 €el12-6-2017; la va reiterar el 17-11-2017 (docs. 39-41, f. 95 i ss.)

b) En contestar la demanda, el RACC va invocar prescripció de l'acció directa ( art. 76 LCS) per transcurs d'un any des de l'accident (sent. TS 6-9-2013); afirma que es va rebre el burofax de reclamació el 5-10-2017(doc. 40 demanda, f. 98). Subsidiàriament, accepta que es va donar el sinistre, que el pas de vianants no està habilitat per a bicicletes i que, per tant, reglamentàriament, l'havia de passar a peu arrossegant la bicicleta. Acompanya un informe de reconstrucció de l'accident (doc. 1, f. 139 i ss. -conté croquis al f. 142 i nombroses fotos i albira que el cotxe no podia anar a més de 20-25 kms/h. i que entre l'accés al pas per la bicicleta i l'accident no van passar més de 0'72 segons) segons el qual el ciclista va irrompre de sobte al pas, que el cotxe tenia prioritat de pas i que no va tenir marge de frenada (f. 159). Acompanya de doc. 2 (f. 163 i ss.) un díptic de l'Ajuntament que aconsella creuar en bicicleta per els passos per a ciclistes, no pels de vianants. Invoca concurrència de culpes al 50%. També discrepa de la sanitat reclamada. L'accident només va produir policontusions i una primera assistència, i es remet a l'informe forense del Dr. Hugo que, en seu penal, va dir que havia requerit un total de 18 dies impeditius, sense seqüeles (doc. 3, f. 165). S'acompanya un informe pericial mèdic del Dr. Salvador, que sosté que va necessitar només 13 dies de perjudici moderat (doc. 4, f. 166 i ss. -es basa en l'alta mèdica de 18-1-2016-). Referma la seva voluntat de pagar 468 € i invoca pluspetició quant a la resta. S'oposa també a qualsevol tipus d'interessos, especialment els de l' art. 20 LCS. Consten consignats els 468 € a data 14-6-2018 (f. 126).

c) la diligència d'ordenació de 21-6-2018 va citar les parts a audiència prèvia per al 23-10-2018 (f. 127 i ss.).

Es va celebrar a la data prevista (f. i DVD itinerat). Cada part va mantenir la seva tesi.

L'actora va demanar com a prova la documental per reproduïda, va aportar una sentència laboral, va demanar la testifical del Sr. Leandro, ocupant del cotxe i de la Sra. Palmira, qui va emetre la baixa de 2-2-2016 i la testifical-pericial del Dr. Jose Francisco.

La demandada va demanar com a prova la documental per repoduída, testifical dels agents de la policia local de Vic NUM000 i NUM001 que van confegir l'atestat, pericial de gabinete Pericil UPRA SL i pericial del Dr. Salvador.

Consta aportada (f. 182 i ss.) la sentència del Jutjat Social 3 de Granollers de 5-2-2018 que declara provat que el conductor del cotxe va declarar no haver-lo vist venir en estar pendent del trànsit a la seva esquerra (s'incorporava a via) i que al ciclista se'l va impactar al costat esquerre encara que en caure es pogués colpejar també el costat dret; declara acreditat l'accident laboralin itinerei condemna l'INSS a estar i passar per aquesta declaració.

e) La demandada va presentar un informe mèdic que desaconsellava (f. 202) la compareixença en judici del Sr. Leandro, de 83 anys, afectat de mielodisplàsia i que rep transfusions sanguínies cada 15 dies a l'Hospital de Vic. Donat trasllat a l'actora va deixar-ho aquesta a criteri del Jutjat. La provisió de 7-2-2019 (f. 210) va mantenir la data de la vista excusant la presència del Sr. Leandro.

f) El judici es va celebrar l'11-2-2019 (DVD itinerat)

Es va demanar la testifical del Sr. Leandro com a diligència final, al seu domicili, amb interrogatoris escrits. S'acorda. L'agent NUM001 no es pot practicar perquè no va se citat en no prestar ja serveis a Vic. Es demana per diligència final. S'acorda. També les conclusions finals s'adopta fer-les per escrit.

Declaren com a testimonis:

1)La Dra. Palmira (min. 4:53 i ss. DVD), manifesta que és metge al cap del Remei de Vic, és qui va fr el seguiment de l'actor a partir de la segona baixa; presentava una barrera idiomàtica molt important, venia sempre amb un intèrpret. On sempre tenia problemes era a l'operada, el dret. Sempre es queixava del maluc esquerre. Abans no s'havia queixat segons l'historial clínic. El tema del maluc dret no té res a veure amb aquesta patologia del costat esquerre. El motiu de la baixa laboral de 2-2-2016 fou s'imagina pel dolor, però no recorda.

El pacient referia dolor. I es va explorar físicament. Ja havia estat atès a urgències i se li van fer radiografies que suposa va veure. A nivell ossi no recorda el resultat de les radiografies. No recorda si el tractava abans de l'accident.

2) el Dr. Jose Francisco (min. 11 i ss. DVD) compareix com a testimoni-perit, i manifesta que segons la seva experiència i per visita l'any 2017; hi ha barrera idiomàtica important; la seva parella li explicà que va anar al servei d'urgpènces van veure que tenia una pròtesi al maluc dret i es va constatar que li feia mal al costat drt, però no era així, li feia mala l'esquerra. Li van dir posteriorment que era una artrosi i que no tenia res a veure amb l'accident. Li fan baixa, rehabilitacions i pasa un any fins que és revisat i és salta però encara té dolor; té una variant anatòmica dita impingement isquiofemoral entre pelvis (isquió) i trocànter menor del fèmur; arran d'un traumatisme, això provoca dolor; és difícil de tractar i és probable que acabi operat, amb una osteotomia del trocànter menor. Aquesta lesió és compatible amb l'accident. I té intensitat suficientment causal. Ell considera que la sanitat ha de ser moderat amb tots els períodes d'ILT, 11 mesos. I ha comptat uns dies de perjudici bàsic entre baixes. Té la coxàlgia posttraumàtica amb milloria (3 punts perquè no estan exhaurides les possibilitats terapèutiques). El lucre cessant l'ha comptat segons nòmines.

A urgències es fan proves RX. No va sortir cap lesió òssia aguda, no hi ha fractures ni artrosi. La patologia del maluc esquerre només es veu per ressonància. Se la va haver de fer pel seu compte. Allí apareix aquesta patologia, per bé que no és lumbar sinó femoral, error o lapsus de la radiòloga. La Mútua és qui diagnostica artrosi. És una pràctica abusiva habitual. La sentència social ens ha dit que és accident de treball. No en té d'artrosi. L'entesopatia és aquest impingement i provoca dolor després d'un traumatisme, que d'entrada és una malformació. Abans no li feia mal. La causa objectiva del dolor és el traumatisme. Sense l'accident podria no haver patit mai mal per aquesta malformació. A 20 km./h. pot passar aquest quadre. No hi havia coxàlgia prèvia. No és agreujament de quadre anterior. Tampoc hi havia dismetria d'extremitats.

El lucre cessant que valora és per lesions temporals, no per disminució patrimonial.

3) l'agent TIP NUM000 de la guàrdia urbana de Vic (min. 25:37 i ss. DVD) diu que va elaborar l'atestat; quan hi ha ferits intervenen. Va prendre declaració al conductor del vehicle. Hi ha coses redactades seves i altres del seu company. Aquest pas no té carril de ciclistes. Mor allí un carril bici. Ha de passar a peu arrossegant la bicicleta, segons la Llei. Pujat a la bicicleta és una infracció. La prioritat és sempre del pas de vianants. Els dos creuen que han infringit. La bicicleta anava poc a poc i el cotxe tampoc podia agafar velocitat. Diria que fou cop i caure, sense rebot sobre parabrises. No sap com va anar. El conductor del cotxe diu que í va sortir sobtadament, però no podia anar molt ràpid per què no hi havia desplaçament important. El ciclista veia bé i el cotxe també. El ciclista se'l van endur en ambulància, creu.

La causa principal és no respectar el pas de vianants, encara que el que passa no ho fa a peu.

Declaren com a perits:

1) El Sr. Bernabe (min 31:12 i ss. DVD) manifesta que ha tingut en compte l'atestat i la inspecció feta sobre el terreny; l'accident és perquè el ciclista irromp en un pas de vianants sense preferència. Creu que la velocitat del turisme era molt reduïda. El ciclista anava sense la deguda atenció i anti-reglamentàriament i que no fou prudent. No té carril bici aquest pas de vianants. Considera que el vehicle tenia prioritat perquè el ciclista no era vianant. A la zona hi ha altres passos per vianants i bicicletes. Creu que fou una irrupció veloç i sobtada. El cotxe no podia dur gaire velocitat i el ciclista no havia d'haver passat veient apropar-se, com havia de veure, el cotxe. Va caure per desequilibri per contacte.

Si hagués estat atent al cotxe, no hagués passat res. Per al cotxe, tenia preferència.

2) el Sr. Salvador (min. 37:56 i ss. DVD) manifesta que hi ha un error de data i enlloc de 12 han de ser 13 (ja es va rectificar); la caiguda fou per cop a la dreta, i és al cap d'uns dies que apareixen dolors al maluc esquerre que no tenen relació amb l'accident. Li fa mal perquè hi ha una pròtesi que ha condicionat anomalies de deambulació. L'informe mecànic s'equivoca; pels números, la limitació és de la dreta; el dèficit de força és de la dreta i no de l'esquerra; i la de capçalera després de la RMN també: quadrat lumbar no té res a veure amb aquesta zona. La coxartrosi devia ser de la dreta. El de capçalera no sap li envia a RHB per la dreta o l'esquerra. És una patologia prèvia que pot venir de la dismetria que detecta el metge de capçalera (28-4-2016). L'accident no creu que tingui a veure, ho dubta; la contusió és al costat dret on cau a terra. Ni a urgències, ni a Mútua, ni al forense, hi ha patologia manifestada a l'esquerre. No és visible forçosament per RX. Però hauria d'haver estat molt simptomàtic. Encara que hi hagi problemes idiomàtics, és ben senzill assenyalar on fa mal. El de la Mútua no li dona l'alta per no pagar, segur. Comparteix el seu diagnòstic.

Va reconèixer el pacient el 3-2-2016. Palpació i prou, cap prova complementària.

g) Es va acordar com a diligència final la declaració domiciliària del Sr. Leandro per al 7-3-2019 i la pràctica de la de l'agent NUM001. El primer (f. 238 i ss.) va declarar que es ratificava en les seves declaracions als agents; advera que quan va sortir del concessionari Toyota es va aturar, no va veure ningú ni a esquerra ni a dreta i que estava atent a la rotonda, als cotxes, però que no s'esperava ningú, que estava aturat mirant els cotxes i quan va veure que no en venia cap va arrencar i és aleshores quan va col·lidir amb el ciclista que li sortia per la dreta , sobre la bicicleta, no pas caminant; creu que no duia casc. Simplement el va tocar pel costat esquerre i va caure davant del cotxe, que no el va tocar perquè sempre diuen que no es toqui un accidentat. No es va fixar si el pas de vianants estava habilitat per a bicicletes també passa molt per allí i li sembla que no. No sap si hi ha senyals per a bicicletes en aquest pas, quan el va atropellar estava gairebé aturat i al moment d'arrencar és quan se'l va trobar de front. Va irrompre de forma sobtada i inesperada. No hi havia ningú al costat esperant creuar. Anava l damunt de la bicicleta, no va tenir temps de reaccionar. la col·lisió es va produir a molt escassa velocitat, al moment d'arrencar, suposa que el va tocar però al cotxe no hi ha cap cop visible, ni rascada ni res. Per diligència del dia 11-3-2019 es va reprogramar la declaració de l'agent NUM001 (ara NUM002 de Girona) per videoconferència (f. 242). L'Ajuntament de Girona va respondre que estava de festa durant tota la setmana (f. 261); es va reprogramar per al 25-3-2019 per diligència de 13-3-2019 (f. 262); i encara per al 2-4-2019.

h) Declara l'agent NUM001 de Vic (min. 1:09 i ss. DVD 2) que manifesta que s'afirma i ratifica en l'atestat, ell recorda que el conductor els va dir que mirava a l'esquerra a la rotonda i li va aparèixer un ciclista per la dreta, no recorda si era carril bici també el pas de vianants, si és de vianants hauria de baixar; és reglamentari; passar-lo en bicicleta seria infracció; creu que no hi ha senyalització de bicicletes; ara recorda que només és de vianants; n'hi ha d'altres més avall de la carretera de Manlleu; pels danys i lesions, molta velocitat no podien anar. El turisme va dir que anava a poca velocitat. Els va dir que fou una irrupció sobtada, per la dreta; el ciclista només es considera vianant si baixa de la bicicleta. El ciclista va malament pel pas de vianants, però qui ha d'anar més atent és el cotxe perquè no deixa de ser un pas de vianants; el cotxe només mirava al costat esquerre, d'on li venien els cotxes, no esperava ningú per la dreta. El cop devia ser pel costat esquerre del ciclista i cauria per la dreta. La senyalització de la via era correcta, visibilitat bona, eren les 11 del matí. La causa principal és manca d'atenció del conductor i part de culpa del ciclista, però d'anar més en compte el cotxe.

Del resultat d'ambdues declaracions se'n donà trasllat a les parts per a conclusions escrites. Al f. 292 i ss. les de RACC i al f. 304 i ss. les de l'actor.

Tercer.La Sentència d'instància, de data 29 d'abril de 2019 (f. 312 i ss.) desestima íntegrament la demanda.

Entén que concorre la prescripció, en base a l' art. 7.1 LRCSCVM. En base a la sent. TS de 6-9-2013 (era una acció contra el CCS). No és l'acció extracontractual sinó la directa contra l'assegurador, que no es regeix pel 1902 CC sinó per la LRCSCVM; que cap interrupció per reclamació a l'asseguradora. Tot i admetre que RACC va fer una oferta el 15-6-2017 i que la va reiterar el 17-11-2017, entén que havia passat l'any a 5-1-2017 sense cap interrupció prèvia a dita data final.

Conseqüentment, absol, amb costes a l'actora.

Quart.El primer motiu de recurs de l'actor considera que no concorre la prescripció, tota vegada que el dies a quo a tenir en compte és el de la sanitat de les seves lesions, d'acord amb la jurisprudència consolidada (sents. TS 688/2017, 205/2013 i 22/2015), de manera que el còmput de l'any arrencaria el 17-1-2017 i no pas el 5-1-2016. Mentre que el segon motiu es limita a reproduir la demanda i insisteix en reclamar una indemnització de 26.340,96 €.

Val a dir que la doctrina que invoca la recurrent és certament l'aplicable, de manera que caldrà primer examinar l'abast de les lesions per saber quin dia s'ha produït la sanitat.

En cap cas caldria, a més, computar des del dia de l'accident havent-hi, com hi ha hagut, un previ procediment penal que va acabar per l'Acte de sobreseïment de 28-4-2016, de manera que en qualsevol cas el còmput que feu la sentència fou equivocat en no considerar que, com a mínim hauria d'arrencar de la notificació de dit Acte. Data de notificació que no ens consta directament, però que de ben segur es va produir en el termini màxim de set dies posteriors.

Cinquè. L'anàlisi de la prova es fa dificultosa en aquest cas des del primer moment. El lesionat sempre ha sostingut que es va queixar sempre del maluc esquerre, lloc on va rebre l'impacte del turisme, i no pas del maluc dret, lloc sobre el que va caure a terra des de la bicicleta. Es dona a més, el cas, de que estava operat de pròtesi de maluc dret (any 2012); i tot i això resta suficientment acreditat, de que mai abans de l'accident -ni després, en realitat- s'ha queixat de dolor del maluc dret.

La confusió reina en aquest cas perquè els primers informes mèdics fan referència a dolor al maluc dret.

A la vista de les declaracions dels facultatius que han declarat, el lesionat pateix una important barrera idiomàtica, de manera que sempre s'acompanya d'algun intèrpret. Sempre ha sostingut que ja no es va fer entendre a la primera visita a urgències. Tot i que objectivament és força inversemblant que no s'assoleixi fer-se entendre sobre el punt del cos on es sent dolor, ja que cap indicar-ho per signes, també és probable, i no es pot pas descartar que s'hagi patit al respecte un simple error de transcripció a l'informe. És notori, a més, que errors de lateralitat que un parell de generacions enrere no es donaven, avui cada dia abunden més entre nosaltres, sobretot entre adolescents i joves.

És un fet incontestat, altrament, que l'impacte cotxe-bicicleta fou per l'esquerra d'aquesta.

D'aquí que en no objectivar-se radiològicament cap fractura ni fissura se li prescriuen analgèsics i antiinflamatoris i se l'aconsella repòs uns dies.

Causa, com a conseqüència, una baixa laboral el 7-1-2016 i és alta el 10. Malgrat el dolor, que l'obliga a causar nova baixa el 13-1-2016. Per causar nova alta el 18-1-2016.

L'informe forense de 23-1-2016 que el dona d'alta aquella mateixa data consigna com a dies de sanitat els que van des d ela data de l'accident a la data de l'informe, 18 dies.

A tot això s'hi sumen dos informes de Mutua Universal de 2-2-2016 i 29-2-2016 (mútua d'accidents de treball -aquest accident en via social fou considerat accident de treballin itinere-) que certifiquen, foragitant la confusió creada fins al moment, que existeix aquest dolor del maluc esquerre, per bé que el qualifica de producte d'un procés d'artrosi, no relacionat amb l'accident.

Incongruentment, però, la baixa que se li dona a 2-2-2016 és per artrosi de maluc amb dolor persistent i inhabilitant a rel de l'accident (docs. 10 i 11, f. 43 i ss.).

Se'l deriva a l'Hospital General de Vic el 25-2-2016 on se'l visita (seguiment) a cirurgia ortopèdica i traumatologia i novament el 28-4-2016, on novament el pacient indica dolor al maluc esquerre; i altra vegada (aquest cop a urgències) novament per dolor al maluc esquerre, el 29-5-2016.

Durant tot aquest temps que podem qualificar de seguiment-observació del cas, no s'ha posat cap tractament rehabilitador i és palès que hi ha una incertesa sobre el diagnòstic correcte; plana una possible artrosi no derivada de l'accident com a hipòtesi generalitzada però no hi ha cap informe concloent.

Se li fa una prova biomecànica en data 15-9-2016. No es refereix solament al maluc dret, com el propi actor suposa, ja que si bé allí es diu que el maluc dret té una limitació de 88/100, també es diu que la dinamometria de força sobre el maluc esquerre revela un dèficit del 33% respecte del maluc dret.

Hem de suposar que dit informe fou determinant de que entre 5-10-2016 i 14-11-2016 se li prescrivís i realitzés sessions de rehabilitació. Tramès novament a l'Hospital de Vic amb un diagnòstic d'entesopatia de la regió del maluc i bursitis, cansat de tanta imprecisió diagnòstica, el propi pacient es sufraga una RMN d'ambdós malucs. I, com sol succeir, la ressonància aporta una visió molt més exacta del problema que sovint Rx i fins i tot TACs no permeten precisar.

En aquest cas el que va revelar aquesta RMN fou l'origen del dolor del maluc esquerre: es tracta d'un impingement isquiofemoral en fase avançada i ja cronificada de compromís isquiofemoral per reducció de la distància isquiofemoral, amb molt marcada atròfia del feix del quadrant isquiofemoral.

Segueix a aquest informe una visita al CAP de referència amb la dra. Palmira, que elabora a 10-1-2017 un informe d'alta (serà efectiva l'endemà, 11-1-2017) d'ILT on s'explica com va anar l'accident, tot el pelegrinatge mèdic patit i el resultat de la RMN. Si no tinguéssim res més, d'aquest informe podríem concloure que des de l'accident hi ha hagut un quadre de dolor d'origen confús, finalment establert, que aparentment deriva d'una malformació congènita o derivada d'un traumatisme molt anterior que l'accident sens dubte ha reactivitat en el seu aspecte dolorós. Dolor que restarà com a seqüela, atesa l'alta immediata que indica estabilització lesional.

Però és que a més, la dra. Palmira testifica que mai abans de l'accident s'havia queixat del maluc dret i que a ella se li queixava de l'esquerre. Tot i que és imprecisa en molts punts de la seva declaració pel temps transcorregut (suposa que va veure les radiografies, suposa que la baixa de 2-2-2016 fou per dolor, no recorda si l'havia tractat personalment abans de l'accident) on sí és precisa és quan ens diu que del seu historial no resulten antecedents quant al maluc esquerre anteriors a l'accident.

D'altra banda, el testimoni-perit Dr. Jose Francisco ens explica també tot l'itinerari seguit pel pacient i referent al resultat de la RMN ens confirma que es tracta d'una malformació , una variant anatòmica més freqüent del que es podria suposar, dita impingement isquiofemoral consistent en que hi ha una distància menor de la normal entre pelvis (isquió) i trocànter menor del fèmur. Una situació que pot passar anys inadvertida i que com a conseqüència d'un traumatisme provoca dolor. Té mal pronòstic de tractament, llevat d'una intervenció quirúrgica que redueixi (osteotomia parcial, més o menys extensa) el trocànter menor. Aclareix que aquest quadre lesional és perfectament compatible amb l'accident, és a dir, que aquest pot ser perfectament el traumatisme desencadenant del dolor. Aclareix també que no és un agreujament d'una patologia anterior en el sentit tècnic. I que li assigna tres punts per coxàlgia posttraumàtica perquè hi ha possibilitats quirúrgiques de remissió total.

Per contra, el perit Dr. Salvador ens dirà que el cop fou al costat dret, per on va caure a terra. El seu informe es basa en afirmar que tots els demñés facultatius i experts que han intervingut -inclosa la prova biomecànica- s'han equivocat en major o menor mesura, sense que aporti dades objectives que permetin recolzar la seva raó de ciència.

En conclusió, aquest Tribunal no alberga dubte raonable de que hi hagué un traumatisme derivat de l'accident, un primer impacte al costat esquerre i caiguda sobre el costat dret, però que tota la simptomatologia referida pel pacient cal situar- la al maluc esquerre, on finalment una prova objectiva, la RMN, ha acreditat sense cap gènere de dubte que estem davant d'una coxàlgia posttraumàtica activada per un traumatisme sobre un impingement isquiofemoral previ asimptomàtic abans de l'accident. Cal, per tant, considerar temps de sanitat tot aquell que s'ha necessitat per afinar i determinar el diagnòstic i la causa eficient.

Per tant, en primer lloc, cal dir que no hi ha sanitat per estabilització lesional fins 11-1-2017. I ha tingut períodes de baixa laboral per dolor inhabilitant intermitents, els primers 18 dies des de l'accident i a partir de 2-2-2016 a 11-1-2017. El que determina que el dies a quo de la prescripció sigui 11-1-2017 i que no comenci a córrer fins aquesta data.

Així les coses, la demanda és de data 19-1-2018 -per bé que repartida al Jutjat el 23-. Consta, entre tant, com a actes interruptiu clars una reclamació extrajudicial en forma (5-10-2017), consecutiva a l'oferta del RACC, de 15-6-2017, la qual fou consecutiva, a l'ensems, d'una reclamació prèvia de 12-6-2017. De manera que no concorre la prescripció.

Cal estimar el primer motiu, revocar la sentència i entrar a valorar el fons de la reclamació.

Sisè.Atès el que ja hem avançat, no estem davant de 18 dies de sanitat, com defensa la part demandada, en base a l'informe forense, que en aquest cas resulta prematur, sinó davant de 357 dies efectius de sanitat de perjudici moderat (de 5-1-2016 a 10-1-2016, de 13-1-2016 a 18-1-2016 i de 2-2-2016 a 11-1-2017) més 14 dies de perjudici bàsic (de 11-1-2016 a 12-1-2016 i de 19-1-2016 a 1-2-2016). No hi ha base per a discutir la qualificació de perjudici bàsic que el perit atribueix a 14 dies ni la de moderat que li atribueix als altres 357. Per tant, la indemnització per aquest concepte sumaria 420 + 18.654 = 19.074 €.

Més tres punts de seqüel·la (2.572,38 €).

Més lucre cessant corresponent als 357 dies de perjudici moderat (a 13'15 €/dia) en base a les nòmines que consten a l'actuat (4.694,55 €). Total, 26.340,93 €.

No podem apreciar els motius de pluspetició, quant a la quantia, de la part demandada, ja que en realitat es basen en un defecte de relació causal que no podem apreciar. O en la concurrència d'una dismetria d'extremitats inferiros que no està acreditada completament, havent-hi disparitat de criteris entre els facultatius.

Setè.Cal examinar, però, el grau de responsabilitat de cada conductor, atès que la part demandada sempre ha sostingut concurrència de culpes al 50%.

De les declaracions dels agents de la GU de Vic i del conductor del turisme queda acreditat suficientment la mecànica de l'accident: el Sr. Leandro s'incorpora a la via que desemboca a la rotonda des d'un concessionari d'automòbils i s'incorpora estant en tot moment atent a la rotonda, és a dir, als cotxes que li surten per l'esquerra i que tenen preferència de pas i que quan entra a la rotonda que se li creua de dreta esquerra segons el sentit d ela marxa el lesionat, que no creuava el pas de vianants correctament (ho hauria hagut de fer a peu i no muntat a la bicicleta i amb certa velocitat, doncs la irrupció fou sobtada) sinó -com a vehicle- sense preferència.

Els fets són com s'han relatat. D'on podem concloure clarament que si no hagués estat desatent el conductor, d'una banda, i no hagués irromput pedalant i amb tanta velocitat sinó travessant a peu i a pas normal l'accident no s'hagués produït o no hagués tingut conseqüències lesives (que per al que ara ens ocupa és el mateix) atès que és obvi que el cotxe acabava d'arrencar.

Com sigui que no es pot graduar amb major precisió el grau de culpabilitat, aquest Tribunal considera que concorre culpa del lesionat en un 50%.

El que determina l'estimació parcial del segon motiu, amb ell l'estimació parcial del recurs i de la demanda, devent-se d'establir una indemnització a favor de l'actor de 13.170,46 €, més interessos de l' art. 20LCS per l'asseguradora, única demandada, és a dir a la taxa legal incrementada en un 50% des de 5-1-2016 a 5-1-2018 i en un mínim del 20% anual des de 6-1-2018 fins al total pagament, atès que l'oferta que va fer al seu dia RACC no fou raonable ni dintre dels tres mesos des de la data del sinistre, sinó a 12-6-2017, quan ja s'havia produït l'alta definitiva i la demandada estava en la mateixa posició que l'actora per a determinar l'abast real de les lesions.

Vuitè.L'estimació parcial del recurs determina la revocació total de la sentència i l'estimació parcial de la demanda, el que implica la no imposició de costes de cap de les dues instàncies ( arts. 398 i 394 LEC).

Novè.Atès allò que disposa l' art. 208.4LECs'informa a les parts litigants que aquesta sentència no és ferma. I que contra la mateixa cabrà interposar recurs extraordinari per infracció processal i/o de cassació sempre que la quantia ultrapassi els 600.0000 €. Cas de que la quantia sigui inferior a 600.000 € només podrà interposar-se recurs de cassació per interès cassacional, conjuntament amb el recurs extraordinari per infracció processal, ja sigui davant el TSJCat. (si la cassació es fonamenta en infracció del Dret Civil català o la jurisprudència del TSJCat.) o bé davant del TS (si la cassació es basa en infracció de normativa civil estatal o jurisprudència del TS) atenent allò que disposen els arts. 477.2.3er i 3, 478.1 i D. Final 16a LECi els arts. 2 i 3 de la Llei 4/2012 de 5 de mar ç, del recurs de cassació en matèria de Dret Civil Català.

Fallo

Estimem en part el recurs d'apel·lació interposat per la representació de la part actora contra la sentència dictada el 29 d'abril de 2019 pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 1 de Vic a les actuacions de procediment ordinari núm. 55/2018 (Rotlle núm. 13/2020) que revoquem íntegrament.

En conseqüència, estimem en part la demanda i condemnem la demandada a abonar a l'actora la suma de 13.170,46 €més interessos de la LCS, és a dir a la taxa de l'interès legal general incrementada en un 50% des de 5-1-2016 a 5-1- 2018 i a la taxa mínima del 20% anual des de 6-1-2018 fins al total pagament,sense imposició de les costes de la primera instància ni de l'alçada.

L'estimació parcial del recurs determina per al recurrent que li sigui retornat el dipòsit constituït per recórrer.

Així, per aquesta Sentència, ho pronuncia, mana i signa aquest Tribunal.

Les persones interessades queden informades que les seves dades personals s'han incorporat al fitxer d'assumptes de l'oficina judicial, sota la custòdia i responsabilitat d'aquesta, on es conservaran amb caràcter confidencial i es tractaran amb la màxima diligència.

Així mateix, queden informades que les dades que conté aquesta documentació són reservades o confidencials i que el tractament que se'n pugui fer queda sotmès a la legalitat vigent.

Les parts han de tractar les dades personals que coneguin a través del procés de conformitat amb la normativa general de protecció de dades. Aquesta obligació incumbeix als professionals que representen i assisteixen les parts, així com a qualsevol altra persona que intervingui en el procediment.

L'ús il·legítim de les dades pot donar lloc a les responsabilitats establertes legalment.

Amb relació al tractament de les dades amb finalitat jurisdiccional, els drets d'informació, accés, rectificació, supressió, oposició i limitació s'han de tramitar conforme a les normes que siguin aplicables en el procés en què s'obtinguin les dades. Aquests drets s'han d'exercir a l'òrgan o oficina judicial en què es tramita el procediment i n'ha de resoldre la petició qui en tingui la competència atribuïda en la normativa orgànica i processal.

El/La responsable del tractament de les dades és el/la lletrat/ada de l'Administració de justícia de l'òrgan judicial, les dades de contacte del qual consten a l'encapçalament del document.

Tot això de conformitat amb el Reglament EU 2016/679 del Parlament Europeu i del Consell, la Llei orgànica 3/2018, de 6 de desembre, de protecció de dades personals i garantia dels drets digitals i el capítol I bis del títol III del llibre III de la Llei orgànica 6/1985, de l'1 de juliol, del poder judicial.