Sentencia CIVIL Nº 408/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 114/2022 de 24 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00408/2022

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

-

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: MCB

N.I.G.07040 42 1 2020 0008738

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000114 /2022

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 23 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000341 /2020

Recurrente: IMMOREAL 2015 SL

Procurador: JERONI TOMAS TOMAS

Abogado:

Recurrido: KUNST UND BAUGLÄSEREI KASTENHOLZ GMBH

Procurador: MIGUEL EUGENIO FERRAGUT ROSSELLO

Abogado:

Rollo núm.: 114/22

S E N T E N C I A Nº 408/22

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Miguel-Álvaro Artola Fernández

MAGISTRADOS:

Doña Ana Calado Orejas

Don Jaime Gibert Ferragut

En Palma de Mallorca a 24 de octubre de 2022.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, ha visto los presentes autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 23 de los de Palma, bajo el número 341/2020, Rollo de Sala número 114/22, entre:

A) KUNST UND BAUGLÄSEREI KASTENHOLZ GMBH, representada por el procurador de los tribunales don Miguel Ferragut Rosselló y defendida por la letrada doña Eva Arocas Rossell, como parte actora-apelada.

B) IMMOREAL 2015, S.L., representada por el procurador de los tribunales don Jeroni Tomàs Tomàs y defendida por el letrado don Miguel de Vergara Schmitz, como parte demandada-apelante.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Jaime Gibert Ferragut.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 23 de los de Palma, se dictó sentencia en fecha 23 de diciembre de 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Miguel Ferragut Rosselló, actuando en nombre y representación de KUNST UND BAUCGLÄSEREI CLEMENS KASTENHOLZ GMBH contra IMMOREAL 2015, S.L., quien comparece representada por el procurador de los tribunales don Jeroni Tomàs Tomàs DEBO CONDENAR Y CONDENO a IMMOREAL 2015, S.L., al pago de CIENTO CUARENTA Y UN MIL CIENTO TRES EUROS CON DIECINUEVE CÉNTIMOS DE EURO (141.103,19 €), así como los intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación judicial y moratorios ex artículo 576 LEC desde la fecha de la presente resolución, con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, seguido por sus trámites, se señaló fecha para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-A fin de poner en su contexto la controversia que se somete a la consideración de este Tribunal, hay que partir de las siguientes premisas:

A) El 12 de noviembre de 2014, la actora KUNST UND BAUGLÄSEREI KASTENHOLZ GMBH y la demandada IMMOREAL 2015, S.L., celebraron un contrato de obra por el que la primera se obligaba a la ejecución de trabajos de carpintería metálica y cristalería en la vivienda que proyectaba construir la demandada, para su venta, siguiendo el proyecto diseñado por los arquitectos VAP Vöhringer + Partner, en una parcela de su propiedad sita en la CALLE000, NUM000, de la Urbanización DIRECCION000.

B) Las partes acordaron someterse a la jurisdicción de los Tribunales de Palma de Mallorca y sujetarse al derecho alemán (El lugar de jurisdicción es Palma de Mallorca, se aplica la ley alemana). Esa elección del ordenamiento jurídico alemán quedaba además especificada en distintos apartados del contrato (El contratista correrá con el riesgo de sus servicios hasta la aceptación de su trabajo (§ 644 BGB). Las garantías del contratista se basan en las normas del Código Civil alemán. El período de garantía comienza con la aceptación formal final de la obra y tiene una duración de 5 años para los trabajos en el edificio de acuerdo con el § 634 a párr. 1 nº 2 del BGB).

C) Ejecutada la mayor parte de la obra y pendiente el pago de parte del precio, surgieron discrepancias entre las partes como consecuencia de las múltiples deficiencias en que había incurrido la contratista, algunas de ellas de muy difícil o costosa subsanación (era necesario demoler y reconstruir lo edificado). La demandante, reconociendo los defectos de ejecución, se oponía a asumir tal modalidad de reparación, mientras que la demandada rehusaba el pago completo en tanto la obra no estuviera correctamente realizada.

D) En esta situación, la actora, en febrero de 2018, dirigió a la adversa la siguiente comunicación:

Según consta, la relación contractual se rige por la aplicación del derecho alemán. Esto significa que la sociedad Kastenholz tiene derecho para exigir la garantía de la remuneración de trabajo, en virtud de los dispuesto en el § 648 a) del BGB. Por la presente, hago valer esta reclamación. En cuanto a la cantidad de los importes a asegurar, me remito a la factura final de mi cliente. Si lo comprueba o no, se lo dejo a su libre elección. Como ya se ha mencionado, de conformidad con la disposición antes mencionada, el Contratista podrá exigir al Cliente una garantía para sus reclamaciones anticipadas de remuneración por el trabajo. Se puede exigir una garantía hasta el monto de la reclamación de remuneración prevista, tal como resulta del contrato o de una prestación adicional, además de una suma global del 10% en concepto de posibles reclamaciones adicionales. La garantía de este seguro de la construcción puede ser reclamado tanto antes como después de la aceptación de la obra.

Mis clientes desean ejercer este derecho. La reclamación que se debe asegurar resulta de la factura final con un importe de 235.001,19 euros. Además, están los importes de garantía (10%), redondeados asciende así a un importe de 23.500,00 euros.

Se debe presentar una garantía por ambas cantidades. Las deducciones por supuestos defectos no se considerarán a partir de entonces, ya que no se reconocerán de todos modos. Tampoco se tendrán en cuenta las deducciones por trabajos pendientes.

La garantía se proporcionará normalmente en forma de garantía bancaria. Por supuesto, es usted libre de proporcionar la garantía apropiada de otra forma que vea oportuna. A este respecto, pueden aplicarse las disposiciones del Código Civil alemán (BGB) en lo que respecta a la fianza (según §§ 232 y siguientes del BGB).

La fianza se debe depositar hasta finales de febrero de 2018 a más tardar. Tras la expiración de este período, mi cliente se reserva el derecho de poner fin a la relación contractual en su conjunto. También tienen el derecho de hacer iniciar acciones legales ante un tribunal.

E) La parte demandada respondió en los siguientes términos:

El contrato de obra es de aproximadamente 650.000 euros. Ya hemos hecho pagos de aproximadamente 550.000,00 euros, por lo que una garantía de 100.000,00 euros + 10.000,00 euros para gastos adicionales es el máximo que prestaríamos.

Proporcionaremos una garantía bancaria subsidiaria por esta cantidad, cuyo requisito previo es un título judicial o un reconocimiento de la reclamación por parte de Immoreal.

F) En enero de 2019, la actora, al no haber obtenido la garantía exigida, dio por resuelto el contrato de obra: Después de que la garantía solicitada por mi cliente no se haya proporcionado, por la presente rescindo con carácter inmediato la relación contractual relativa al proyecto de construcción de la CALLE000 NUM000 en DIRECCION000, Palma de Mallorca, Se rescinde con amparo a lo dispuesto en el § 648 a, párrafo 5 de la antigua versión del BGB.

G) A través del presente pleito, la demandante pretende de la demandada el pago de 149.033,19 euros, cantidad resultante de sustraer, a su factura final de 3 de mayo de 2017 por importe de 235.001,19 euros, 15.000 euros en concepto de ' partidas pendientes de ejecutar' y 70.968 euros como 'minoración del valor por deficiencias ópticas'.

H) En esta segunda instancia, se alza la demandada frente a la sentencia que, declarando estimar sustancialmente la demanda, la ha condenado al pago de 141.103,19 euros.

SEGUNDO.-Habiendo expresado las litigantes su voluntad de someter su relación contractual al derecho alemán, elección que no es objeto de controversia, habrá de darse respuesta a sus pretensiones atendiendo a lo que las litigantes acrediten que es su contenido, habida cuenta de que:

A) El Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), en su art. 3.1, dispone que el contrato se regirá por la ley elegida por las partes.

B) Los arts. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 33 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, establecen que el derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia.

TERCERO.-De entrada, se coincide con la parte actora y la juez a quoen que la declaración resolutoria del contrato por parte de la contratista, ante la ausencia de constitución por la recurrente de la garantía que le había sido requerida, se ajustaba al derecho aquí aplicable ya que, según se desprende del dictamen emitido por la perito de designación judicial doña Nieves, el art. 648ª del BGB dispone que ' el constructor de un edificio, de una instalación exterior o de una parte del mismo puede exigir al cliente una garantía por la remuneración acordada y aún no pagada, también en los pedidos complementarios, incluyendo los créditos accesorios asociados que se valorarán en un 10 por ciento del crédito de remuneración que se debe garantizar' y que, 'si el contratista ha fijado sin éxito al cliente un plazo razonable para la prestación de la garantía de acuerdo con el apartado (1), el contratista podrá negar la prestación o rescindir el contrato'.

En el escrito de interposición de recurso de apelación se objeta que no está permitido exigir la prestación de garantía cuando el contratista no tiene intención de continuar con la ejecución de la obra, aun cuando solo esté pendiente la subsanación de deficiencias. Éste era el caso, según la apelante, de la actora, quien, cuando requirió la constitución de garantía, no tenía ningún propósito de subsanar los defectos en que había incurrido. Sin embargo, el alegato no puede ser acogido por las siguientes razones:

A) La carga de probar el contenido y la vigencia del derecho extranjero conlleva igualmente la de alegarlo, como sucede con cualquier otra alegación de naturaleza fáctica. Pues bien, esta alegación no fue formulada en el escrito de contestación a la demanda, que es cuando la parte demandada debe aducir los hechos (en este caso, la existencia de la doctrina jurisprudencial que ahora se invoca) en que funda su derecho.

B) Es más, tampoco en la contestación a la demanda se alegó que la adversa no tuviera intención de proseguir con la subsanación de defectos de ejecución. Así pues, se trata de dos alegatos fácticos que, por extemporáneos, no pueden ser tomados en consideración.

C) A mayor abundamiento, hay que poner de manifiesto que recae sobre la recurrente la carga de acreditar el propósito de la actora de no continuar con sus trabajos, siendo lo cierto que no ha aportado prueba alguna de ello: se alega que en julio de 2017, e incluso antes, ya se daba esta situación mas se adjunta al escrito de demanda un correo electrónico de septiembre de 2017 remitido por la propia demandada en el que se refleja la actividad de subsanación que estaba desarrollando la adversa.

D) Por último, hay que poner de relieve que la apelante va contra sus propios actos al negar que fuera procedente la exigencia de garantía toda vez que, como se ha visto, se mostró dispuesta a prestarla, de lo que se colige que era legítima si bien discrepaba del importe al que debía ascender.

CUARTO.- Aunque las partes no solicitaron aclaración ni rectificación de la sentencia, esta Sala cree apreciar en ella una incoherencia interna probablemente debida a un mero olvido:

A) En el Fundamento de Derecho séptimo, cuando se examinan las distintas partidas integrantes de la obligación de pago de la demandada, se expresa lo siguiente: 1.- Posiciones no suministradas o desconocidas por completo, en las que se agrupa partidas no suministradas ni colocadas, como las posiciones, 21-22-23 y 24, por importe de 16.590 €, que fueron suministradas por una tercera empresa, según facturas acompañadas por la contestación a la demanda, por lo que dichos importes se suprimirán.

B) Sin embargo, en el Fundamento de Derecho octavo, se concluye que ' en definitiva, procede la estimación SUSTANCIAL de la demanda con base en todos los fundamentos de derecho anteriores, de modo que la demandada será condenada al pago de la cantidad de 141.103,19 €, , por cuanto, partimos de una factura final por importe de 235.001,19 €, que ya tenía reducciones, a la que se le restan 15.000 €, en concepto de € partidas pendientes de ejecutar, así como 70.968 € por minoración del valor por deficiencias ópticas, así como la POSICION 102 por importe de 7.930 euros'.

C) Es decir, al recapitular qué partidas procedía restar al total reclamado, la juzgadora recuerda que así lo ha decidido respecto de ' la POSICION 102 por importe de 7.930 euros' pero olvida que lo mismo ha resuelto en lo que atañe a 'las posiciones, 21-22-23 y 24, por importe de 16.590 €', que igualmente hubiera debido sustraer. De así haberlo hecho, el importe de la condena pecuniaria se habría reducido a 124.513,19 euros.

QUINTO.- La recurrente no ha formulado reconvención contra la actora. Es más, ni tan siquiera opone compensación como forma de extinción de la obligación esgrimida por la demandante puesto que no lo alega en su escrito de contestación: no se menciona el término compensación y, en particular, no se alega que exista tal forma de extinción en el derecho alemán y en qué condiciones y con qué efectos puede ser hecha valer (ni, por supuesto, se ha probado nada de ello).

Ahora bien, es la propia demandante quien introduce en su reclamación la cuestión relativa a la existencia de deficiencias y su valoración, de modo que nada impide que se entre a determinar tal existencia y valoración habida cuenta de que lo que al respecto se alega en la demanda es cuestionado en la contestación y, por consiguiente, el Tribunal tiene que resolver acerca de tal controversia. Como se ha dejado apuntado, se fija la pretensión pecuniaria en 149.033,19 euros como cantidad resultante de sustraer, a la factura final por importe de 235.001,19 euros, 15.000 euros en concepto de ' partidas pendientes de ejecutar' y 70.968 euros como 'minoración del valor por deficiencias ópticas', sumas éstas que derivan de un dictamen pericial emitido por don Maximo a instancia de la propia demandante, y, al no haberse planteado reconvención ni compensación, el debate tiene que quedar limitado a esas deficiencias y omisiones, así como a su valoración.

SEXTO.- Pues bien, el Sr. Maximo se refiere a los siguientes ' defectos/desviaciones existentes y visibles':

A) Los peldaños de la escalera del piso inferior y la planta superior son desiguales. De acuerdo con la norma DIN 18065 se trata de un defecto relevante además de llamar la atención tanto visualmente como al pisar. Por lo tanto, existe tanto un defecto técnico como óptico.

B) Las distancias entre los escalones de cristal y los laterales planchas laterales (de forma redonda) son muy diferentes. Existe aquí un defecto óptico muy llamativo.

C) La guía de la barandilla superior se presenta irregular/desigual. Por lo tanto, existe tanto un defecto óptico.

D) La salida superior de la torre de la escalera tiene una curva visible en el frente de la fachada lateral.

E) La torre de la escalera no está recta. Eso se hace notablemente visible con respecto a la alineación de las baldosas en el suelo, así como con la línea de construcción en la zona del techo. Si bien se hayan respetado las tolerancias dimensionales relativas a la altura total del conjunto, el defecto resulta tan visible que debe ser considerado y evaluado como un defecto óptico.

F) En ninguna de las plantas funcionan los sensores del suelo que llegan a los sistemas de ventanas. Si uno se coloca exactamente en la esquina donde se encuentran dos elementos, los sensores no reaccionan y los sistemas de ventanas van más allá de las esquinas, atrapando así a las personas. Se trata no solo de un defecto funcional y sino además reviste relevancia para la seguridad. La inspección in situ con láser revela que los sensores están posicionados a unos cuantos milímetros de distancia más allá de la esquina. En algunos casos, se intentó remediarlo, pero, debido al desplazamiento se quedó un hueco en la pared enlucida. Por lo tanto, la subsanación no ha tenido éxito. El defecto permanece intacto.

G) En la planta baja todavía faltan ventanas que tienen que ser instaladas (trabajo pendiente de realizar).

H) Se han instalado ventanas como ventanas abiertas (¡probablemente a solicitud del arquitecto!) aunque el promotor se opuso en su momento a esta solución por escrito y por correo electrónico (el cual se presentó en la visita) y había cancelado el pedido.

I) Hay cortes en forma de inglete en las ventanas que tienen un efecto óptico molesto (no está claro quién diera la orden en su momento).

SÉPTIMO.- En cuanto a la valoración, el Sr. Maximo efectúa la siguiente distinción:

A) La cuestión del funcionamiento insuficiente de los sensores y de los trabajos pendientes respecto a las ventanas que aún deben instalarse en la planta baja puede evaluarse con suficiente precisión con el trabajo ficticio que cabe esperar. En este sentido, no es necesario un análisis del valor reducido. Las ventanas restantes deben ser enviadas e instaladas, los sensores deben ser retirados, orientados y ajustados correctamente y probados para su plena funcionalidad antes de que ser instalas de nuevo. Después, el sistema de yeso de los chaflanes debe ser restaurado en toda la superficie para evitar que se produzcan desviaciones ópticas de consideración. Incluyendo todos los gastos adicionales como desplazamientos, los trabajos en situ, dietas, etc., el total de horas esperado asciende, según mis cálculos, a aprox. 150 horas para los trabajos arriba mencionados. Esto corresponde a un importe total neto de aproximadamente 15.000 euros.

B) Los defectos restantes, que en su mayoría deben ser tratados como, no justifican los gastos de rectificación, porque la eliminación de esos defectos equivaldría en última instancia a un acto de demolición y reconstrucción y, según la jurisprudencia establecida, esto sería en todo caso desproporcionado comparado con la magnitud de los defectos. En este caso, se debe hacer referencia a la determinación de la disminución del valor al que pueden atenerse tanto el promotor como el contratista. Por lo tanto, se plantea la cuestión de cómo se ha de calcular este valor. En este caso se utilizaría el método Zielbaum. Según explica la traductora, se trata de un ' método de cálculo de disminución de una construcción, ampliamente reconocido en Alemania', y lleva al perito a valorar todos esos 'defectos ópticos' en 70.968 euros.

OCTAVO.-Para esta Sala, la valoración postulada por el Sr. Maximo no resulta convincente, por las siguientes razones:

A) De entrada, parece inadecuado que se permita especulaciones sobre materia totalmente ajena a su ámbito de competencias, máxime cuando la erige en fundamento último de su planteamiento. No incumbe a un técnico en materia de construcción dictaminar acerca de ' la jurisprudencia establecida', ni entrar en juicios de valor sobre proporcionalidad.

B) En cambio, quién sí es competente para ilustrar al Tribunal acerca de la doctrina jurisprudencial alemana en torno a los preceptos aplicables al caso es la ya aludida perito de designación judicial Sra. Nieves.

C) En su dictamen, a la pregunta ' si, de acuerdo con la jurisprudencia del BGH, es factible exigir la demolición y reconstrucción íntegra de la obra cuando el coste de tal reconstrucción, en atención al tipo de defecto existente, resulte desproporcionado', responde del siguiente modo:

El punto de partida legal para responder a esta pregunta es el artículo 635, apartado 3, sobre el cumplimiento posterior, que dice: '3) El contratista puede rechazar el cumplimiento posterior, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 275, si sólo es posible con un coste desproporcionado'. Una disposición similar se encontraba en el artículo 13 nº 6 VOB/B. El Tribunal Supremo Federal (BGH) ha decidido que tales costes 'desproporcionados' sólo existen, por lo general, si un interés objetivamente menor del cliente en una ejecución contractual sin defectos se ve compensado por un esfuerzo de trabajo muy sustancial y, por tanto, comparativamente irrazonable. Si, por el contrario, el cliente tiene un interés objetivamente justificado en la correcta ejecución del contrato, el contratista no puede negarse regularmente a subsanar el defecto a causa de los elevados costes de la subsanación.

El punto de referencia es, por tanto, el interés del cliente en la rectificación del defecto. La relación precio-rendimiento y la relación del coste de subsanación del defecto con respecto a los precios contractuales acordados no son significativas. La objeción de desproporcionalidad sólo está justificada si la insistencia en el cumplimiento adecuado del contrato en relación con los gastos necesarios para ello, teniendo en cuenta todas las circunstancias, constituye una violación de la buena fe. También es importante si el contratista es culpable del defecto y en qué medida (BGH, sentencia de 11 de octubre de 2012 - VII ZR 179/11; BGH, sentencia de 10 de noviembre de 2005 - VII ZR 64/04).

Según este estándar, el interés del cliente en la prestación es, por tanto, determinante. Si, por ejemplo, el servicio prestado es completamente inutilizable y el cliente tiene un gran interés en un servicio adecuado, también se puede deber la demolición y la nueva construcción, incluso si los costes de éstas superan la remuneración acordada. Así, en 2005, el Tribunal Supremo Federal dictaminó, en un caso en el que el contratista utilizó un método de impermeabilización de un suelo de baldosas que no se había acordado, que incluso un gasto total de aproximadamente 216.000 euros no era desproporcionado, aunque la remuneración de la obra fuera sólo de aproximadamente 44.000 euros y el valor reducido de la obra sólo de aproximadamente 1.000 euros (BGH, sentencia de 10 de noviembre de 2005 - VII ZR 64/04).

D) De lo anterior, se colige que: 1) El art. 635.3 BGB permite al contratista rechazar el cumplimiento posterior si sólo es posible con un coste desproporcionado. 2) Según el BGH, por coste desproporcionado no hay que entender la desproporción económica sino la desproporción entre el interés que objetivamente tiene el cliente en obtener la subsanación y el esfuerzo que la misma supone para el comitente. Es por ello que, si ' el cliente tiene un interés objetivamente justificado en la correcta ejecución del contrato, el contratista no puede negarse regularmente a subsanar el defecto a causa de los elevados costes de la subsanación'.

E) Así pues, no puede ser compartida la tesis del Sr. Maximo en el sentido de que el valor de reparación ' sería en todo caso desproporcionado comparado con la magnitud de los defectos', conclusión a la que llega sin tener en cuenta lo realmente relevante, que no es el coste de la reparación sino la entidad del interés objetivo de la demandada en la reparación.

F) Por consiguiente, hay que sopesar la entidad de ese interés de la demandada en lograr la reparación de las graves y ostensibles deficiencias estéticas (y no sólo estéticas, puesto que la irregularidad en la altura entre peldaños puede acarrear tropiezos y caídas cuyas consecuencias pueden revestir suma gravedad).

G) En primer lugar, hay que partir de la consideración de que la gravedad de los defectos (y, por ende, el interés en corregirlos) depende en buena medida del nivel de exigencia de calidad constructiva que rija en el caso concreto. Lo que podría ser disculpado en una construcción modesta y estrictamente funcional puede ser inaceptable en otra de alto nivel (el art. 633.2 BGB da entrada a esta matización al referirse a la ' calidad habitual para obras del mismo tipo y que el cliente puede esperar teniendo en cuenta la naturaleza de la obra'). Pues bien, la vivienda de autos es, por su emplazamiento y sus características arquitectónicas, un inmueble lujoso, lo cual se ve corroborado por los precios que se barajan para su venta (entre seis y ocho millones de euros).

H) En segundo lugar, no es discutido que la construcción ha sido promovida para su venta. Esto es trascendente porque, como manifiesta la testigo perito Sra. Zaida, deficiencias tan visibles en un inmueble de estas características tienen por efecto desalentar a potenciales compradores y hacer imposible su venta si no se rebaja su precio de forma significativa (en este caso en concreto, la testigo perito calcula que entre 700.000 y 1.000.000 de euros).

I) Tenido todo esto en cuenta, esta Sala llega a la conclusión de que la recurrente tiene un interés objetivamente sobresaliente en que la vivienda se ajuste, en los elementos a los que se refiere el Sr. Maximo, al nivel que corresponde a una construcción suntuaria, de lo cual dista mucho según los peritos Sr. Maximo, Sr. Victoriano y Sr. Vidal.

NOVENO.-Descartada la valoración del Sr. Maximo, hay que analizar las propuestas por los peritos aportados por la parte demandada, Sr. Victoriano y Sr. Vidal.

El primero de ellos, sólo en lo que atañe a la torre escalera, efectúa la siguiente valoración:

1 Colocación un camión grúa de gran tonelaje 36.000,00 €

2 Deconstrucción de la instalación completa 24.800,00 € y el almacenamiento de las piezas en el lugar

3 Nueva alineación de la construcción del poste y la viga 38.600,00 €

4 Instalación de una nueva caja de ascensor 28.400,00 €

5 Instalación de nuevos laterales de acero ajustados a los escalones de cristal 46.300,00 €

6 Instalación del nuevo sistema de pasamanos 12.800,00 €

7 Revisión de las zonas de azulejos en la zona de la escalera 6.400,00 €

8 Trabajos de sellado en el área de la torre/patio 8.200,00 €

Total: 201.500,00 € más el 21% de IVA: 38.285,00 €

Costos brutos totales: 239.785,00€

Esta estimación de costos se determinó sobre la base de tablas de precios generales. A fin de determinar un marco de costos más exacto, las estimaciones de costos [presupuestos] deben obtenerse de empresas especializadas apropiadas in situ (en la medida de lo posible), idealmente de la región (distancias cortas).

Por su parte, el Sr. Vidal, únicamente en lo que concierne a la torre escalera y la escalera de acceso, dictamina que son 'dos partidas que no puedo entrar a valorar ya que los defectos observados son de muy difícil subsanación debido a que la eliminación de estos defectos supondría casi la demolición del elemento considerado, siendo este coste desproporcionado, no obstante, hay que tener en cuenta la pérdida de valor venta de la edificación debido al defecto ocular que presenta, en mi opinión este podría ser superior al coste de ejecución del propio elemento, en cualquier caso, este valor debe ser concretado por técnicos inmobiliarios con suficiente cualificación en el sector inmobiliario'. Esta apreciación conduce a la pérdida de valor indicada por la testigo perito Sra. Zaida, que oscila entre 700.000 y 1.000.000 de euros.

Respecto de esta testifical-pericial dirigida a demostrar la pérdida de valor de mercado de la vivienda como consecuencia de las deficiencias, hay que puntualizar que, siendo cierto que una prueba pericial más exhaustiva y razonada hubiera ofrecido mayor fuerza suasoria, no lo es menos que es el medio de prueba del que se dispone, por lo que al mismo hay que estar (no se advierte motivo para estimar por absurdo ni inverosímil lo manifestado por la Sra. Zaida). No puede soslayarse que la parte actora, conociendo lo alegado de adverso y el medio de prueba en cuestión, no ha considerado oportuno proponer prueba pericial que desvirtúe lo mantenido por la testigo-perito.

DÉCIMO.-Lo que inequívocamente se desprende de estas periciales aportadas por la parte demandada es que, sin poder atribuir un valor preciso y concreto a las deficiencias detectadas por el Sr. Maximo y admitidas por la propia actora, en todo caso ese valor es muy superior al postulado por el perito de la demandante y, sobre todo, que ese valor, sumando lo que atañe a la torre escalera a los demás defectos, de ningún modo es inferior a los 235.001,19 euros facturados por la contratista. Esto, sin necesidad de mayores consideraciones, acarrea la desestimación de la demanda, con estimación del recurso de apelación, por cuanto esa cantidad que la actora reconoce que debe ser restada del importe de su factura se eleva a una suma que, por la gravedad de las deficiencias, absorbe la obligación de pago litigiosa de la recurrente (la cual ha satisfecho ya 550.998,90 euros a la comitente).

UNDÉCIMO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención de las costas causadas en esta alzada. De conformidad con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la parte actora ha de pechar con las costas ocasionadas a la demandada en primera instancia.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se estima el recurso de apelación y, en consecuencia, se revoca la sentencia primera instancia y, en su lugar, se desestima la demanda y se absuelve a la parte demandada de los pedimentos contra ella formulados.

Cada parte pechará con sus propias costas de esta alzada.

Se imponen a la parte actora las costas causadas en primera instancia.

Se acuerda la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir.

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Órgano competente. - Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Depósito. -En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.