Sentencia Civil Nº 409/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 155/2006 de 30 de Octubre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00409/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 155/2006

SENTENCIA NÚM....

PRESIDENTE ILMO. SR.:

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En LA CORUÑA/A CORUÑA, a treinta de octubre de dos mil seis.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Sres. que al margen se expresan, los presentes autos de JUICIO CAMBIARIO núm. 493/05 que ante la misma penden en grado de apelación, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 DE A CORUÑA, en los que es parte como apelante IBERICA DE ESTRATIFICADOS S.L., representado/a por el/a Procurador/a DON IGNACIO ESPASANDÍN OTERO y bajo la dirección del/a Letrado/a DON MATIAS PÉREZ DE LA BLANCA CORAZO; y de otra como apelado TRAZOS CORUÑA S.A.L, representado/a por el/a Procurador/a DON XULIO LÓPEZ VALCÁRCEL y bajo la dirección del/a Letrado/a DOÑA LORENA LOBERIAS ARROYO; versando los autos sobre Reclamación de cantidad.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 25 de octubre de 2005, dictada por el Ilmo. Sr. Juez/Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo la oposición promovida a instancia de Trazos Coruña SAL con domicilio en el polígono industrial de la Grela calle Newton núm. 28 de A Coruña representada por el Procurador Sr. López Valcárcel y asistida por la letrada Sra. Loberías Arroyo contra la demanda cambiaria promovida por la entidad Ibérica de Estratificados SL., con domicilio en la Chauchita (Granada), sito en la calle Carrera representada por el Procurador de los Tribunales Sr./Sra. Espasandín Otero y asistida por el Letrado Sr./Sra. García Vargas alzando los embargos objeto de la pretensión cambiaria e imponiendo las costas al demandante cambiario".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por IBERICA DE ESTRATIFICASO S.L., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiendo comparecido en tiempo y forma para sostener dicho recurso el/a Procurador/a Don Ignacio Espasandín Otero.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección. Por providencia de fecha 1 de marzo de 2006 se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada el procurador Don Ignacio Espasandín Otero, en nombre y representación de Ibérica de Estratificados, S.L., en calidad de apelante. Se personó igualmente el procurador Don Julio López Valcárcel, en nombre y representación de Trazos Coruña, S.A.L., en calidad de apelado. Queda el proceso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de fecha 21 de marzo de 2006 se señaló para votación y fallo el pasado día 6 de junio de 2006.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y

SIENDO PONENTE el Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA.

Fundamentos

PRIMERO.- Aunque las Audiencias Provinciales se pronuncian mayoritariamente, cuando de procesos cambiarios se trata, en el sentido de estimar oponible la excepción de incumplimiento contractual pleno (exceptio non adimpleti contractus) y no la de incumplimiento parcial, defectuoso o irregular (non rite adimpleti contractus), no ha de descartarse la posibilidad de que pueda tomarse en consideración este último, así, cuando se esté ante defectos de cierta entidad, pero, atendidas las circunstancias del caso, no pueda decirse que se haya frustrado la finalidad del contrato.

SEGUNDO.- Ha de decirse, de entrada, que no es aplicable la doctrina de los actos propios ni relevante la actuación de FADESA.

En cuanto a lo primero, ha de tratase de actos concluyentes y cuando la ejecutada libró los pagarés de litis, en octubre y noviembre de 2.004, desconocía la naturaleza de los defectos existentes, puestos de manifiesto en marzo de 2.005, por el reconocimiento hecho por el Ingeniero Técnico Industrial Sr. Jose Augusto , y, por lo que respecta a lo segundo, las relaciones entre ejecutada y FADESA son ajenas a la actora, que sólo las mantuvo, en lo que debe considerarse esencial a estos efectos, con la primera.

TERCERO.- Consta en autos, por el informe del precitado Sr. Jose Augusto , que el derribo o pérdida de la verticalidad de los mástiles debió ser por las reducidas dimensiones de las zapatas a las que fueron ancladas los mástiles y a importantes defectos de ejecución, así, el vertido de hormigón dentro de las cajas de cartón de los accesorios de sujeción de los mástiles, produciéndose un corte en el terreno que facilitaría la escasa unión y adherencia con el mismo, y que los pernos, en su parte superior, quedaron sin hormigonar hasta la base del elemento de sujeción, ayudando a provocar el vuelco del mástil o la rotura de las tuercas o pernos.

Sin embargo, pese a la importancia de tales defectos, no se conviene con el criterio del juzgador "a quo" de considerarlos de entidad suficiente para hacer que la cosa fuese prácticamente inservible para el uso al que se destinaba.

CUARTO.- De las 287 bases ejecutadas (debieron ser 300) llegaron a caer, que conste, 114, y tras los trabajos efectuados por Royman, S.L., al folio 169, no se volvió a producir, parece, incidencia significativa al respecto, por lo que a la postre, de una u otra forma, se resolvió sustancialmente la problemática surgida, en la que no cabe considerar decisiva la acción del viento porque, sobre desconocerse su intensidad en los períodos de tiempo a tener en cuenta, tampoco se ha acreditado si, de haber sido adecuada la cimentación, se habrían abatido los mástiles en tal número.

La actora, que ya ha percibido la cantidad de 54.961,05 euros, reclama la que le falta por cobrar, a saber 68.031,53 euros, que es el importe de los dos pagarés que son objeto del proceso cambiario que nos ocupa, pero como está probado que los trabajos de instalación y montaje realizados por ella no fueron adecuados, ha de deducirse el monto de esa partida, gastos de transporte incluidos, que asciende a 25.908 euros, y, correlativamente, el importe de otros gastos que a los efectos de litis han de considerarse relevantes, como los derivados de la actuación de Royman, S.L., de 18.020,60 euros, y periciales, de 1.607,76 euros, quedando así un resto abonable de 22.495,17 euros.

QUINTO.- Por cuanto antecede, no procede el abono de los réditos previstos en el artículo 58.2., en relación con el 96, de la Ley Cambiaria y del Cheque.

SEXTO.- En cuanto a las costas de primera instancia, cada parte pagará las causadas a su iniciativa y las comunes por mitad y, sobre las de esta alzada, no se hace especial declaración (artículos 394.2. y 398.2. de la LEC ., respectivamente).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando, en cuanto se infiera a continuación, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. 2 de A Coruña, en el juicio cambiario al que se refiere el presente rollo, se revoca dicha resolución, y, en consecuencia, estimando, en parte, la demanda de oposición presentada por Trazos Coruña, SAL., al juicio cambiario promovido por Ibérica de Estratificados S.L., representadas ambas entidades por los Procuradores Srs. Espasandín Otero y López Valcárcel, respectivamente, se despacha ejecución por la cantidad de veintidós mil cuatrocientos noventa y cinco euros con diecisiete céntimos, e intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC . desde la fecha de esta resolución.

En cuanto a las costas del juicio y de esta alzada, estése a lo dispuesto en el sexto Fundamento de Derecho de la presente, que se da por reproducido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.