Sentencia Civil Nº 409/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 566/2009 de 17 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 566/2009.

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2009-0003623

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000566/2009-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000791/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE VILLAJOYOSA

Apelante/s: Carlos José

Procurador/es: JOSE A. SAURA SAURA

Letrado/s: VICENTE SERNA ORTS

Apelado/s: María Antonieta

Procurador/es : CARMEN LOZANO PASTOR

Letrado/s: M. BEGOÑA ROMAN PASTOR

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a diecisiete de diciembre de dos mil nueve

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000409/2009

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D/ª. Carlos José , representada por el Procurador Sr. SAURA SAURA, JOSE A. y asistida por el Ldo. Sr. SERNA ORTS, VICENTE, frente a la parte apelada María Antonieta , representado por el Procurador Sr. LOZANO PASTOR, CARMEN y asistido por el Ldo. Sr. ROMAN PASTOR, M. BEGOÑA, contra el auto dictado por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE VILLAJOYOSA, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE VILLAJOYOSA, en los autos de juicio Modificación Medidas contencioso - 000791/2007 se dictó en fecha 22-05-08 auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda principal y la demanda reconvencional presentadas por la Procuradora Sra. Pérez Oltra y por el Procurador Sr. Rogla Benedito, en nombre y representación de D. Carlos José y Dª. María Antonieta, respectivamente, procede decretar que:

1º.- Procede acordar la modificación de la medida fijada en Convenio Regulador aprobado mediante sentencia de fecha de 8 de mayo de 2006, dictada en el procedimiento seguido ante este Juzgado bajo el num. 101/06 , relativa a la guarda y custodia de los hijos menores de las partes , Pau e Irene, que estarán con su madre -y no con el padre- los viernes de aquellos fines de semana cuya custodia le corresponda a ésta. No procede modificar y , en consecuencia, se mantienen íntegramente el resto de cláusulas del convenio regular en materia de custodia y visitas.

2º.- Procede acordar la modificación de la medida fijada en Convenio Regulador aprobado mediante Sentencia de fecha 8 de mayo de 2006, dictada en el procedimiento seguido ante este juzgado bajo el num. 101/06, relativa la pensión de alimentos a satisfacer por el padre a favor de sus hijos menores que, en consecuencia, deberá abonar 300 euros mensuales para cada uno de ellos, más el 50% de los gastos extraordinarios, manteniéndose respecto de éstos últimos los términos contenidos en el convenio regulador. Dicha cantidad será actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC.

3º.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes."

SEGUNDO.- Contra dicho Auto interpuso recurso de apelación la parte demandante D/ª. Carlos José , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000566/2009 señalándose para votación y fallo el día 16-12-09.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgador de instancia consideró, con criterio acertado, que las circunstancias invocadas por el actor en su escrito de demanda , no podían determinar una mayor reducción de la pensión alimenticia de 400 ? mensuales pactada en su momento a favor de cada uno de sus 2 hijos menores mediante convenio regulador de 19-01-06, hasta dejarla, conforme postulaba aquel , en la escasa cifra de 150 ? para cada hijo; y en consecuencia, resolvió establecerla en la de 300 ?.

Combate el recurrente dicho pronunciamiento con argumentos que no pueden ser valorados en los términos que pretende puesto que , además de haber ocultado en su demanda que sigue desempeñando el cargo de Concejal en el ayuntamiento de Callosa de Ensarriá , con los consiguientes emolumentos derivados de ello, también continua explotando el negocio de bar que regentaba en dicha localidad; resultando improcedente pretender disminuir , por la circunstancia de ya no ejercer el cargo de Alcalde, la pensión alimenticia por debajo de lo que se considera como mínimo vital para cubrir las necesidades más elementales de su hijo, conforme a los artículos 93 y 146 del C.Civil , en relación con el artículo 39 de la Constitución; y así también lo ha entendido el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso.

Lo mismo cabe señalar respecto del Derecho reconocido a la madre de estar con sus hijos los viernes en los que no le corresponda al padre las visitas de fin de semana; sancionando con ello el derecho legítimo de aquella de poder disfrutar de la compañía de los menores en ese día, pese a lo incorrectamente fijado en el convenio, donde se otorgó al padre un amplísimo régimen de visitas, que en buena medida viene a contradecir la custodia confiada a la madre durante los fines de semana que le corresponda ejercerla, ya que también se señalaba el Derecho del padre a tener a los hijos el viernes por la tarde, lo que evidentemente no se ajusta al criterio lógico de distribuir entre los progenitores el poder disfrutar ese día con los menores; y esto es precisamente lo que ha corregido el Juez de instancia, en términos acordes con lo que previene el artículo 94 del C.Civil ; y también debe sancionar la Sala en esta alzada, tal y como ha postulado el M.Fiscal.

SEGUNDO.- En atención a los razonamientos expuestos, procede rechazar el presente recurso y confirmar el pronunciamiento de instancia , imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de acuerdo con lo prevenido en los arts. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Pérez Oltra, en nombre y representación de D. Carlos José, contra el Auto de fecha 22-05-08 dictado por el juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Villajoyosa, en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y , en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo.Sr. magistrado ponente , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-