Sentencia Civil Nº 409/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 443/2009 de 12 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 443/2009

Autos: procedimiento ordinario nº: 507/2008

Juzgado Primera Instancia 4 La Bisbal d'Empordá

SENTENCIA Nº 409/09

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Mª Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, doce de noviembre de dos mil nueve

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 443/2009, en el que ha sido parte apelante FAUSTO OBRES I PROMOCIONS, representada esta por el Procurador D. IMMACULADA BIOSCA BOADA, y dirigida por el Letrado D. ANA CRISTINA MAZARIEGOS ARAGON; y como parte apelada Dª. Emma , representada por el Procurador D. MARIA ELENA MARTINEZ PUJOLAR, y dirigida por el Letrado D.MARIO RUEDA RODRIGUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 4 La Bisbal d'Empordá , en los autos nº 507/2008 , seguidos a instancias de Dª. Emma , representado por el Procurador D. Joan Monterde Ferrandiz y bajo la dirección del Letrado D. Mario Rueda Rodriguez, contra FAUSTO OBRES I PROMOCIONS, representado por el Procurador D. Anna Maestro Genover, bajo la dirección del Letrado D. Ana C. Mazariegos Aragón , se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: QUE ESTIMANT la demanda interposada per la representació procesal de Emma contra la demandada FAUSTO OBRES I PROMOCIONS S.L. condemno a aquesta última a abonar a l'actora la suma de 3.076'66 euros, més els interessos de l'article 576 lec, amb l'imposició de costes a la pròpia part demandada".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 26 de mayo de 2009 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por la entidad FAUSTO OBRES I PROMOCIONS, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de La Bisbal d'Empordà de fecha 26 de mayo del 2.009, en la que se estimó la demanda interpuesta por DÑA. Emma contra dicha parte recurrente y en la que se reclamaba la cantidad de 3.072,60 euros por los trabajos de yesería y albañilería realizados a favor de la demanda en la obra que esta estaba ejecutando de viviendas unifamiliares en Vilatenim (Figueres) y en ejecución del contrato firmado el día 15 de septiembre del 2.006.

TERCERO.- La acción ejercitada se fundamentaba en el impago del 5% de las facturas emitidas por una serie de obras de paletería y yesería en la obra mencionada, correspondiendo dicho porcentaje a la retención efectuada por el importe de cinco facturas que debía devolver una vez finalizada la obra, si esta era recibida en conformidad, resultando que no ha sido devuelto dicho porcentaje, a pesar de no existir reclamación alguna por obra mal ejecutada.

Frente a dicha reclamación se opuso la parte demandada alegando la existencia de crédito compensable por los daños y perjuicios sufridos en otra obra ejecutada por la parte demandante en la localidad de L'Estartit, daños y perjuicios consistentes en la mala ejecución del yeso que motivó la contratación de otra empresa, pagando la cantidad de 3.640,08 euros.

La compensación es un medio de pago o extinción de la obligación que plantea ciertos problemas en su articulación procesal, puesto que, al consistir en un derecho de crédito que ostenta el demandado contra el demandante (art. 1195 CC ), amplía el objeto procesal con la introducción en el debate de una nueva relación jurídica. La jurisprudencia se ha mostrado vacilante, exigiendo en un primer momento su articulación en forma de reconvención, si bien modernamente se ha admitido que pueda operar como excepción, sin necesidad de reconvención (SSTS 7 junio 1983 y 12 abril 1985 ) y con mayor razón a la vista del artículo 408 de la L.E.C . (trámite que ciertamente no se ha cumplido, aunque ninguna de las partes ha alegado nada al respecto), aunque el tratamiento procesal es el mismo que para la reconvención, si bien, esta posibilidad viene referida exclusivamente a la compensación legal, es decir, la que reúne todos los requisitos que exige el art. 1196 del CC . En cambio, cuando falta alguno de tales requisitos, cuya ausencia puede ser suplida en el proceso, se produce la compensación judicial, que ha de ser promovida necesariamente por reconvención, en cuanto es preciso que el Juez se pronuncie sobre la concurrencia de ese elemento inicialmente ausente (SSTS 11 octubre 1988, 24 marzo y 9 abril 1994). Por lo tanto, el problema no deriva de la alegación de un crédito originado en otra relación jurídica, posibilidad que si resulta factible, sino de la alegación de un crédito en el que no concurre el requisito de la exigibilidad al momento de su oposiciónn, como muy bien razona la parte apelada.

En el supuesto enjuiciado no cabe duda de que la única compensación susceptible de ser opuesta por la demandada hubiera sido la judicial, como así lo entendió implícitamente el juzgador de instancia en su resolución, por cuanto la cantidad, en su caso, adeudada a esta última por la actora como consecuencia de los daños sufridos por la mala ejecución de otra obra distinta a la obra en la que se sustenta la demanda, no es posible entender que la misma resulte exigible como previene el art. 1196.4 CC , pues para poder declarar que la demandante principal es deudora de FAUSTO OBRES I PROMOCIONS, S.L. sería necesario declarar como presupuesto para que la deuda sea liquida y exigible, que incurrió en incumplimiento contractual y que tal incumplimiento produjo daños y perjuicios, debiendo además declararse probada su existencia y su importe; unas vez declarado ello, sería entonces procedente la compensación judicial. Pero, para declarar que Dña. Emma incurrió en incumplimiento contractual generador de daños y perjuicios, hubiera sido necesario formular reconvención, razón por la cual únicamente cabía entrar a examinar la concurrencia del referido presupuesto legal de haber mediado tal actuación procesal, conforme a la doctrina jurisprudencial que ha quedado anteriormente expuesta.

Cierto es que la jurisprudencia permite que los requisitos de la compensación, como son la liquidez y la exigibilidad concurran a lo largo del proceso, incluso pueden concurrir en la fase de ejecución de la sentencia, pero en ésta debe declararse previamente que el presupuesto del crédito por el que se reclama existe y para realizar tal declaración es necesario que así haya sido solicitado por la parte demandada, de tal forma que si el supuesto crédito deriva de una relación jurídica distinta a la que se sustenta la demanda, debe formularse reconvención. Declara el Tribunal Supremo en la moderna sentencia de 6 de noviembre del 2.008 , en un recurso por interés casacional que "La compensación judicial exige como presupuesto la instancia judicial, esto es, promover un juicio donde se solicite la declaración de extinción de una deuda por compensación, aunque no concurra alguno de los requisitos legales para la misma, o bien la formulación por el demandado de reconvención al contestar la demanda en juicio promovido por el acreedor, cuyo último requisito no ha sido utilizado en este caso".

Dicho lo anterior es procedente desestimar sin más el recurso y confirmarse la sentencia de instancia, sin entrar a valorar la procedencia del crédito que alega la parte demandada, pues, teniendo en cuenta que puede instar la acción que corresponda, se podría estar prejuzgando su acción.

CUARTO.- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

QUINTO.- En los procedimientos seguidos por razón de una reclamación de cantidad inferior a ciento cincuenta mil euros, no se puede interponer recurso de casación, ni por interés casacional, según lo que ha venido reiterando el Tribunal Supremo en los autos de fechas 26.2.02, de 5.2.02 (tres de la misma fecha) y de 12.2.02 (siete de la misma fecha). Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales del artículo 477.2 de la L.E.C . son distintas y excluyentes y, por este motivo, los asuntos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional (artículo 477.2.3 ) que queda reservada únicamente a los procedimientos seguidos por razón de la materia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación del apelante FAUSTO OBRES I PROMOCIONS, contra la resolución de fecha 26 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado Primera Instancia 4 La Bisbal d'Empordá, en los autos de nº 507/2008 de Procedimiento ordinario, de los que este Rollo dimana, y CONFIRMAMOS integramente el Fallo de la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

No procede interponer recurso alguno contra la presente resolución.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo , celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.