Sentencia Civil Nº 409/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 287/2009 de 03 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00409/2009

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 409/2009

En PONTEVEDRA, a tres de Noviembre de dos mil nueve.

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 0697/07, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cambados (Rollo de Sala número 287/09) en el que son partes como apelante D.- Pio , que se personó en esta instancia representado por el Procurador D.- Antonio-Daniel Rivas Gandasegui; y como apelada "CONSTRUCTORA RIO PEQUEÑO, S.L.", que se personó en esta instancia representada por el Procurador D.- Pedro Sanjuán Fernández, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de noviembre de 2008, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda deducida por la Procuradora sra. SOUTULLO CRESPO, quien actúa en nombre y representación de CONSTRUCTORA RIO PEQUEÑO, S.L. contra DON Pio representado por el Procurador sr. SANTOS CONDE y, en su consecuencia, CONDENO a DON Pio a que abone a CONSTRUCTORA RIO PEQUEÑO, S.L. la cantidad de TREINTA MIL OCHOCIENTOS QUINCE EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (30.815,38 euros), sin perjuicio de que la parte actora habrá de proceder a corregir los defectos de las puertas (bien reparándolas, bien sustituyéndolas) en los términos señalados en esta resolución, junto con los intereses referidos en el fundamento jurídico quinto.

En materia de costas debe estarse a lo señalado en el último fundamento jurídico".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por D.- Pio , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por "CONSTRUCTORA RIO PEQUEÑO, S.L.".

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 19 de junio de 2009, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los contenidos en la resolución impugnada.

PRIMERO.- La sentencia de juicio ordinario apelada estimó demanda en reclamación principal de 30.815 ,38 euros por incumplimiento de contrato de obra -parte de precio derivado de la construcción de vivienda unifamiliar en el lugar de A Pedreira, parroquia de Vilariño, término municipal de Cambados-, estableciendo también la obligación de la constructora demandante de corregir defectos de puertas en ejecución, y con imposición al promotor demandado de intereses legales desde reclamación extrajudicial de 14.9.2007, y de las costas de la primera instancia, en aplicación principal de arts. 1091, 1.544, 1.588 ss, 1.593, 1.100 ss. CC y 394 LEC.

SEGUNDO.- Contestando por orden a los distintos alegatos recurrentes, debe rechazarse, primero, la declaración de nulidad pretendida respecto a la diligencia final decretada mediante auto de 24.10.2008 y sentencia dictada el 11.11.2008 .

Haciendo uso de expresa previsión del art. 435.2 LEC , el titular del órgano judicial acuerda que, como diligencia final, se incorpore al proceso el proyecto básico o de ejecución ponderado en la emisión de presupuestos. Dicha resolución, que considera el Tribunal no sólo posible sino necesaria para resolución del conflicto con las debidas garantías, se cumplimenta a fs. 223 y es objeto de alegaciones por el demandado el 3.11.2008 -f. 325-, dictándose sentencia el 11.11.2008 .

En modo empaña lo resuelto la aportación, como documental vinculada a la requerida, de proyecto solicitado por Repsol del año 2006, ilustrativo en orden a analizar el apartado de calefacción debatido.

La actuación procesal explicada se ajusta al citado art. 435.2 y no comporta vulneración del art. 272 LEC . Desde el punto de vista procesal se basa en un auto consentido -al no haber sido recurrido- por la ahora solicitante de nulidad; y desde el punto de vista material en modo alguno generó indefensión a los efectos previstos en arts. 238 ss LOPJ y 24 CE.

TERCERO.- La apelación tiene por objeto los pronunciamientos referidos a tres cuestiones de fondo -calefacción, ventanas veluxes y puertas-, intereses legales y costas.

Debe reafirmarse, en primer lugar, el cambio de caldera y sistema de calefacción, que constituye mejora -y aumento consentido de obra (art. 1.593 CC )- respecto a lo inicialmente presupuestado. El examen de la documental -comparativa de lo presupuestado a f. 112 y lo facturado a fs. 22 ss., junto con proyecto básico y complementario-, refrendado por los técnicos intervinientes en la vista, permite concluir la mayor calidad de la caldera y sistema calefactor definitivamente instalado -caldera mural de condensación a gas Viessmann de 35 Kw con acumulador bivalente (para caldera y paneles solares) Viessmann modelo Vitocell B-300 de 300 litros inox Aisi 316-L de doble serpentín y aislamiento de poliuretano inyectado- (f.25). Del consentimiento expresado por el promotor interpelado da buena fe la testifical de los técnicos intervinientes en reunión mantenida al efecto en el propio domicilio del primero -Arquitecto Sr. Apolonio , Arquitecto Técnico Sr. Cesareo , Fontanero Sr. Evaristo e Ingeniero de REPSOL Sr. Hilario -, prueba valorada con coherencia y adecuada motivación por el Juzgador.

Se refrenda asimismo la interpretación judicial de la testifical de los directores técnicos de la obra, respetuosa con los arts. 217 y 376 LEC , a la hora de concluir que el debatido lijado y pintado de las ventanas veluxes respondió a encomienda del propietario dirigida a adecuar el color del aluminio con el falso techo de las estancias, y no -como se alega por el interpelado apelante- a disimular o reparar abolladuras o defectos.

En ambos apartados del fondo se confirma la sentencia.

CUARTO.- No comparte el Tribunal la resolución en los aspectos siguientes:

a) Indiscutidas las deficiencias en las puertas por las partes y en sentencia, y objetivadas por el perito Arquitecto Superior, Sr. Pedro Jesús , en informe documentado a fs. 163 ss. y ratificado en juicio -grietas en puertas de madera maciza de castaño que en algunos casos permiten incluso la entrada de luz (fs. 175 y 180 ss)-, procederá, en valoración coherente con el art. 3-18 LEC , aplicar el mismo rigor a la hora de exigir el pago del precio, que a la hora de exigir la calidad del material y trabajo contratados. De modo que, cuantificadas en 12 las puertas deterioradas por el perito en Sala, se impondrá la completa retirada y su sustitución por material nuevo acomodado a las características concertadas, excluyendo la simple reparación ofrecida como posible en la resolución, y en los términos que se concretarán en el fallo.

b) En cuanto a intereses legales, se aplicará lo dispuesto en el art. 576 LEC , habida cuenta el incumplimiento parcial de contrato observado, así como la razonablemente cautelosa posición del promotor ante el burofax notificado el 14.9.2007. Y,

c) Constatándose no desdeñables defectos de carpintería interior, cuya reparación es objeto de obligada ejecución en sentencia, deberá concluirse la estimación sustancial parcial de la demanda, para, en su consecuencia, no efectuar pronunciamiento en costas, de primera instancia, según art. 394.2 LEC .

Prosperará en parte, pues, la apelación.

QUINTO.- Dicha última conclusión acarreará que tampoco se haga pronunciamiento en costas de la alzada, conforme a art. 398.2 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. J. Gabriel Santos Conde, en nombre de D.- Pio , revocar en parte la sentencia impugnada, dictada en fecha 11 de noviembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de cambados, y, con estimación parcial de demanda: a) Condenar al demandado Pio a abonar a la demandante CONSTRUCTORA RIO PEQUEÑO, SL en plazo de TRES MESES desde la notificación de la sentencia, la cantidad de TREINTA MIL, OCHOCIENTOS QUICE euros con TREINTA Y OCHO céntimos (30.815 ,38 euros); b) Establecer la obligación de dicha constructora demandante de sustituir las DOCE PUERTAS de madera maciza de castaño deterioradas, dentro del plazo de TRES MESES desde la notificación de la sentencia, de modo que el material resulte instalado a entera satisfacción del perito D. Pedro Jesús , con apercibimiento de ejecución a su costa en caso de incumplimiento. Ello sin hacerse pronunciamiento en costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.