Sentencia Civil Nº 409/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 442/2010 de 28 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00409/2010

Rollo núm.: 442/10

S E N T E N C I A Nº 409

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Don Guillermo Rosselló Llaneras

En Palma de Mallorca a 28 de octubre de 2010

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manacor, bajo el número 598/08, Rollo de Sala numero 442/10, entre partes, de una como demandadas -apelantes, doña Isidora y doña Montserrat , representadas por la procuradora de los tribunales doña Montserrat Montané Ponce y dirigidas por el letrado don Joan Garau Pericás, y de otra, como demandante-apelante por vía de impugnación, doña Tomasa , representada por el procurador don José Luis Sastre Santandreu, dirigida por la letrada doña María Jesús Falcó Pérez.

Ha sido parte demandada, declarada en rebeldía en primera instancia, no comparecida en esta alzada, doña Benita .

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº2 de Manacor, se dictó sentencia en fecha 18 de diciembre de 2009 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Andrés Ferrer Capó, Procurador de los Tribunales, obrando en nombre y representación de Dña Tomasa contra Dña Isidora , Montserrat y Benita y debo:

-Declarar resuelto el contrato de opción de compra suscrito entre las partes litigantes en fecha 13 de abril de 2007 por incumplimiento de la condición resolutoria expresa;

-Condenar a las demandada a que abonene a la actora la cantidad de 54.000 euros en concepto de reintegro de las prestaciones por resolución del contrato, devengando dicha cantidad el interés legal del dienro desde la fecha de interposición de la demanda (3 de septiembre de 2008) hasta su pago;

-No ha lugar a condena en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

-No se hace expresa condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte -apelante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia declara resuelto el contrato de opción de compra celebrado entre los hoy litigantes y condena a las concedentes de la opción a restituir a la optante las sumas que ésta que les había entregado como pago de la prima, y no el doble de ésta, como se solicitaba en el escrito instaurador de la litis.

Las demandadas, concedentes de la opción, interponen recurso de apelación contra dicha resolución con base, en síntesis, en los siguientes motivos:

a) Incongruencia extrapetita de la sentencia de primera instancia por cuanto la jueza "a quo", tras dejar sentado que la acción ejercitada era la de incumplimiento contractual del artículo 1124 del Código Civil , acuerda la resolución del contrato por el incumplimiento de una condición resolutoria, en aplicación de lo que disponen los artículos 1113 y 1115 del Código Civil .

b) Infracción de las normas que regulan el "onus probandi" ya que la jueza de primera instancia, pese a reconocer que ha quedado improbada la edificabilidad de la finca objeto del contrato, tiene por demostrado dicho hecho cuya acreditación correspondía a la parte demandante ya que su pretensión se fundaba, precisamente, en la falta de la edificabilidad del solar establecida en el contrato.

c) La sentencia de primera instancia entiende probado que la demandante Sra. Tomasa actuó con dolo, lo que le lleva a considerar nulo el pacto séptimo del contrato de la opción de compra en el que se estipulaba la devolución de la prima doblada en caso de no correspondencia con la edificabilidad descrita en el contrato. Según la apelante, la misma razón, esto es, la concurrencia de dolo en la optante, debió conducir a la nulidad del pacto segundo, en el que se describían las condiciones de edificabilidad de la finca, dado que se trata de cláusulas contractuales estrechamente vinculadas entre sí.

d) La sentencia que puso fin al anterior grado jurisdiccional incurre en contradicción cuando, por un lado, sostiene que lo esencial era el número de unidades que pudieran construirse, no la superficie de cada una de ellas y, pese a no haberse acreditado que las superficies no fuesen las señaladas en el contrato, acuerda la resolución de éste.

e) La edificabilidad pactada era imposible, desde el momento de la perfección del contrato y, por tanto, la condición de que se cumpliese debe tenerse por no puesta, en aplicación de lo que dispone el artículo 1116 del Código Civil .

f) La sentencia, valorando la testifical del Sr. Onesimo , considera como un hecho probado del que infiere la existencia de dolo, que la actora se comprometió a redactar un segundo contrato. Sin embargo no extrae otra consecuencia que, para la apelante, también se deriva de tal hecho, cual es la existencia de un pacto novatorio para la inaplicación de las cláusulas segunda y séptima del contrato de opción de compra.

La parte actora, por vía de impugnación, recurre también la sentencia de primera instancia con base en los siguientes motivos:

a) No concurrió dolo en la actuación de la Sra. Tomasa , por las siguientes razones:

1ª.- Los 18.000 €, primer plazo de la prima, no se entregaron, como dice la sentencia de primera instancia, para captar la voluntad de las concedentes de la opción, sino que se trata de una praxis usual que en modo alguno puede ser valorada como indicio de dolo,

2ª.- Para la jueza "a quo" la entrega, verificada un viernes por la tarde, del contrato redactado por la Sra. Tomasa a las propietarias del inmueble, tenía por finalidad evitar todo asesoramiento legal. Pero ello no fue así, siempre cabía la posibilidad de rechazar la firma del contrato. Además, sostiene la apelante, no quedaron en que se redactaría un nuevo contrato sino que, a lo sumo, se habría hablado de la posibilidad de hacerlo.

3ª- La onerosidad de la cláusula es considerada como reveladora del dolo, pero para la recurrente no es así dado que las demandadas hicieron indagaciones ante el Ayuntamiento, informaron a la Sra. Tomasa y firmaron el contrato que ésta les ofreció por ser beneficioso para ellas.

4ª Es cierto que la Sra. Tomasa en septiembre de 2007 tenía conocimiento de la falta de edificabilidad del inmueble, pero quiso corroborar este dato con el informe de otro técnico que no tuvo en su poder hasta el 6 de marzo de 2008, por lo que no revela dolo alguno su conducta, posterior a la firma de contrato, de ir pagando los plazos de la prima a medida que se producía su vencimiento. Carece de sentido que gastase 24.146, 43 € en proyectos para hacer unos pagos y obtener un pronunciamiento judicial resarcitorio

b) La sentencia de primera instancia omite pronunciarse sobre la petición de la demandante de que se le abonen 25.146,23 € por el proyecto técnico que encargó, suma que debe añadirse al doble de la prima que reclama.

c) Procede condenar a las demandadas al pago de las costas de primera instancia dado que ha triunfado la resolución del contrato postulada y, además, dicha parte ha actuado con temeridad.

Recurso de las demandadas

SEGUNDO.- La congruencia de la sentencia viene siendo entendida como la debida correlación o conformidad entre las pretensiones de las partes y el fallo - sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1979 , 27 de noviembre de 1999 y 5 de julio de 2003 , entre otras muchas-. La sentencia del Alto Tribunal de 20 de diciembre de 2006 señala que "la congruencia o incongruencia de la resolución judicial ha de apreciarse confrontando o poniendo en relación lo pedido por las partes con lo acordado o resuelto por el juzgador pues el órgano judicial debe pronunciarse solo sobre lo pedido y únicamente en los límites de la tutela jurídica postulada ("ne eat iudex extra petita partium"), incurriendo en incongruencia con el reconocimiento en su fallo de un efecto o resultado cualitativamente diverso del pretendido por la parte en la tutela de su interés". En este mismo sentido recuerda la sentencia de 20 de diciembre de 2005 que "para identificar el "petitum" ha de atenderse conforme a una constante jurisprudencia ( Sentencias de 28 de marzo de 1967 , 13 de junio de 1980 , 9 de junio de 1989 , 16 de marzo de 1993 y 27 de enero de 1994 , del Tribunal Supremo) al "suplico de la demanda y demás escritos rectores del proceso".

Una vez superada la doctrina de la "editio actionis" (por todas, SSTS de 26 de enero de 1945 , 5 de diciembre de 1983 , 29 de octubre de 1984 y 16 de abril de 2008 entre otras muchas) es indudable que en nuestro ordenamiento jurídico está descartada la obligación de la expresión nominal de la acción, de modo que las interpuestas no se califican por la denominación que le den las partes, sino por los hechos alegados y las pretensiones verdaderamente formuladas.

Lo importante no es, pues, el "nomen iuris" que las partes den a la acción ni como la califiquen, sino lo que realmente se ejercita, la pretensión, la "res quia agitur", la identificación de la controversia, imprescindible para que el proceso, como instrumento de resolución de conflictos intersubjetivos, alcance sus fines de justicia.

En virtud del principio dispositivo es a la parte actora a quien corresponde la configuración del objeto del proceso que se individualiza a través del "petitum" de la demanda y de la causa de pedir.

Pues bien, este tribunal entiende que lo esencial, en la determinación del petitum del presente proceso, es que la parte actora ejercita acción con base en los pactos segundo y séptimo del contrato de opción de compra de 13 de abril de 2007 por entender que el solar que constituye su objeto no ha resultado tener la edificabilidad que las concedentes de la opción afirmaron en el contrato que tenía.

Lo esencial, a los efectos de la congruencia, no es determinar si nos hallamos ante un incumplimiento contractual del artículo 1124 del Código Civil o ante el cumplimiento de una condición resolutoria de los artículos 1113 y 1115 del mismo Cuerpo Legal, ya que tanto en uno como en otro caso los hechos en los que se basa la acción son los mismos, esto es, la edificabilidad no ha resultado ser la estipulada, y la consecuencia jurídica es la misma, esto es, la pérdida de eficacia del contrato de opción de compra.

Por otro lado, también puede entenderse que al describir la edificabilidad de la finca las concedentes de la opción asumieron una obligación de reservar una finca de características, en cuanto su edificabilidad, que ha resultado no tener, por lo que habrían incumplido dicha obligación contractual y, por tanto, nos hallaríamos ante el ejercicio de una acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil .

El principio "uira novit curia" no aparecía positivizado en la Ley de Enjuiciamiento de 1881 . En virtud de dicho principio la jurisprudencia autorizaba al juzgador a emitir su opinión crítica y jurídicamente valorativa sobre los componentes fácticos presentados por las partes ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1996 ), a aplicar las normas que estimasen y resultasen procedentes siempre que se respetase la causa de pedir ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1995 ) e incluso a modificar el fundamento jurídico en que se basasen las pretensiones de las partes, siempre y cuando la decisión fuese acorde con las cuestiones de hecho y de derecho que los litigantes hubiesen sometido a conocimiento del órgano jurisdiccional ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1995 ).

Del mismo modo el Tribunal Constitucional ha señalado que no existe obligación por parte de los órganos jurisdiccionales, para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva, de ajustar los razonamientos jurídicos que sirven de fundamento a sus decisiones a las alegaciones sobre normas jurídicas aducidas por las partes pues el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 les faculta para desvincularse de las mismas ( sentencia de 10 de abril de 1994 ); y que los órganos jurisdiccionales no están obligados a ajustarse en los razonamientos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones jurídicas aducidas por las partes, pudiendo basar su decisión en otras normas distintas si aprecian que son éstas las aplicables al caso ( sentencia de 18 de junio de 1994 ).

Las facultades del juez en la aplicación del derecho, expresadas en el principio "iura novit curia" y en la doctrina del "cambio de vista jurídico" tiene el límite de la "causa petendi" que en ningún caso puede ser alterada. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 sí establece los límites de los poderes del juez en relación a la aplicación del derecho cuando dispone en su artículo 218.1.II que "el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes haya querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

De este precepto se deduce que el legislador parte de un concepto de causa de pedir que estaría integrado por dos elementos: el fáctico y el jurídico. El juez se halla totalmente sujeto al primero, en el sentido de que sólo las partes pueden aportar al proceso los hechos en los que fundan sus pretensiones, de manera que respecto a estos datos fácticos el juez carece de toda iniciativa no pudiendo fundar su decisión en hechos que no fueron oportunamente alegados por los litigantes.

En cuanto al elemento jurídico de la causa de pedir, la doctrina distingue, a su vez, dos subelementos dentro del mismo: el punto de vista jurídico o la calificación, esto es, el conjunto de consecuencias jurídicas que la ley anuda a un determinado supuesto fáctico y que hace que la tutela específica que se solicita sea una concreta y no otra. Y el elemento puramente normativo, es decir, las concretas normas aplicables al objeto delimitado por las partes, sujeto a la consideración del juez.

Esta norma contenida en el artículo 218.1.II de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , prohibiría al juez cualquier alteración del primero de estos subelementos, es decir, del punto de vista jurídico o calificación, pero le permitiría elegir la norma aplicable al supuesto enjuiciado. Por eso indica el precepto que el juez no puede acudir a fundamentos de hecho y de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer y establece, en cambio, que sí ha de resolver con arreglo a las normas aplicables al caso aún cuando no hayan sido oportunamente citadas o alegadas por las partes.

En el caso de autos, no alterándose los hechos -la falta de edificabilidad del edificio-, ni la consecuencia jurídica pretendida -la resolución del contrato- puede el juez escoger la norma aplicable -artículo 1124 o artículos 1113 y 1115 del Código Civil - sin que ello signifique una alteración de la causa petendi.

TERCERO.- Las normas que regulan la carga de la prueba se aplican en defecto de acreditación de algún hecho de trascendencia para la resolución del litigio.

Pero antes de hacerlas valer respecto de un determinado dato fáctico, ha de determinarse si éste ha quedado acreditado o no por su admisión por la parte a quien podría perjudicar pues, en tal caso, el hecho queda probado por dicho reconocimiento, no siendo preciso acudir a las reglas de distribución del "onus probandi".

Pues bien, el artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "En la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor. El tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales.

En el hecho "quinto al V" del escrito de contestación, destinado a dar respuesta a las alegaciones de la actora sobre la falta de edificabilidad, no se niega tal hecho. Al contrario, en el párrafo segundo de dicho apartado del escrito de contestación parece admitirse el hecho cuando se reprocha a la actora haber encargado un proyecto a un arquitecto, pese a saber que no podía obtener "las dependencias y superficies" estipuladas en el contrato. Es por ello que la sentencia de primera instancia, en el primer párrafo de su fundamento jurídico quinto indica que "debe señalarse, antes de continuar, que aún cuando no consta prueba plena al respecto, las manifestaciones de las dos partes litigantes dan por cierto que el solar objeto del contrato no permitía la edificabilidad en las condiciones pactadas en el contrato".

Es esta consideración, lógicamente anterior a la aplicación de las normas sobre distribución de la carga de la prueba, la que lleva a la jueza de primera instancia a entender que la insuficiencia de edificabilidad había quedado acreditada, razonamiento que la recurrente por vía principal no impugna en su escrito de interposición del recurso.

CUARTO.- La apreciación de dolo en la estipulación del contrato en la que se fijan las consecuencias de la falta de edificabilidad no tiene por qué acarrear la nulidad de la cláusula en la que se describe dicha supuesta edificabilidad y ello por las siguientes razones:

a) La cláusula segunda tiene naturaleza expositiva, es una descripción de la situación urbanística del solar y posee, por tanto, un carácter neutro. En cambio, la cláusula séptima es dispositiva. En ella se regulan contractualmente los efectos de que no se dé el supuesto de hecho anteriormente descrito y son, precisamente, dichas consecuencias las que se consideran que fueron establecidos con dolo.

b) Todo lo relativo a vicios de consentimiento es de apreciación restrictiva. Por tanto, si se ha probado que concurrió el vicio en el establecimiento de una cláusula, de ello no se infiere necesariamente una comunicabilidad a las restantes si respecto de ellas no se ha acreditado la concurrencia de idéntica maquinación.

c) En primera instancia la parte demandada articuló la nulidad del pacto séptimo por vía de excepción, es decir, como argumento defensivo, pero para nada se refirió a la nulidad del pacto segundo por lo que, de haberla acordado, la jueza de primera instancia hubiera incurrido en incongruencia que, como es sabido, se mide respecto de de los posicionamientos de ambas partes, tanto actora como demandada.

QUINTO.- La sentencia de primera instancia, en su fundamento jurídico quinto, último párrafo, llega a la siguiente conclusión: "mediante la cláusula segunda las partes pactaron que el ejercicio de la opción quedaba condicionado a que en el solar objeto de la misma pudiera construirse un edificio que comprenda cinco viviendas y un despacho de 120 metros cuadrados y dos locales de 180 metros cuadrados ... de manera que de no cumplirse la condición quedaría resuelto el contrato.

Fueron, pues las mismas partes, las que otorgaron eficacia resolutoria al incumplimiento de las condiciones de edificabilidad pactadas y es esta la conclusión a la que llega la jueza "a quo", cuando señala "concuerdan las partes que no es posible construir en el solar objeto del contrato la edificación pretendida". Y tras resaltar la jueza que no se ha practicado prueba que permita valorar si es mucha la diferencia entre lo que se puede construir y lo establecido en el contrato, entiende que concurre la condición resolutoria; razonamiento en el que no se observa la contradicción que denuncia la parte demandada recurrente como uno de los motivos en los que funda su recurso.

SEXTO.- Más que ante un supuesto de condición imposible, nos hallamos ante un error en la descripción de la edificabilidad del solar objeto del contrato de compraventa.

Los requisitos que se exigen para que el error produzca la nulidad de los contratos o de una cláusula contractual como vicio de consentimiento son: a) una conducta insidiosa dirigida a provocar la declaración negocial; b) que la otra voluntad negociadora quede viciada en su voluntad y conocimiento por tal conducta; c) que todo ello determine la celebración del contrato; d) que sea grave; y e) que no se hayan causado por tercero, ni empleado por las dos partes contratantes.

Además, y en relación al error, es necesario que sea inexcusable, es decir, que no pudiese ser evitado mediante una diligencia media ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1991 , 21 de mayo de 1997 y 29 de diciembre de 1999 ).

El artículo 1266 del Código Civil no menciona expresamente la inexcusabilidad como requisito del error invalidante, pero la jurisprudencia lo deduce de los principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado en el artículo 7 del Código Civil ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 y 6 de febrero de 1998 ).

El error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular de acuerdo con los postulados del principio de buena fe. La diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, pues la función básica de requisito de la inexcusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración. Cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, tomando en consideración su condición de mayor o menor conocimiento y experiencia en el ámbito del tráfico jurídico en el que se genera el contrato.

En el caso de autos el error sobre la edificabilidad del solar era excusable, en cuanto hubiera podio haber sido vencido por cualquiera de las partes, por lo que no cabe, con base en él, declarar la nulidad de la cláusula en la que dicho error halló reflejo.

SÉPTIMO.- Lo que la sentencia de primera instancia declara probado, a través de la testifical de don Onesimo , que actuó como intermediario, es que las partes quedaron en que se redactaría un nuevo contrato en el que se rectificarían los puntos que no estaban claros.

La jueza de primera instancia considera que se trata de una más de las circunstancias que revelan el dolo en que habría incurrido la actora. Pero no puede entenderse, como ahora pretenden las demandadas, que de dicho dato pueda extraerse la conclusión de que hubo un pacto novatorio.

En efecto, la novación requiere un "animus" o intención de novar que ha de deducirse de los términos del acto con toda claridad ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1985 ), sin que pueda presumirse la existencia de esa intención que no puede inferirse de meras conjeturas ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1987 y 27 de junio de 1992 , entre otras muchas), prueba que en el supuesto enjuiciado no ha tenido lugar ya que no cabe deducir la existencia de una novación modificativa del mero acuerdo de rectificar puntos oscuros del contrato. No ha podido determinarse ni cuales eran los puntos oscuros a los que se refiere la testifical ni cual hubiera sido el contenido del acuerdo novatorio que modificaría o sustituiría la estipulación o las estipulaciones anteriores.

Recurso de la actora

OCTAVO.- Los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que el dolo pueda actuar en la perfección de los contratos son: a) una conducta insidiosa dirigida a provocar la declaración negocial; b) que la otra voluntad negociadora quede viciada en su libertad y conocimiento por tal conducta; c) que todo ello determine la actuación negocial; d) que sea grave; y e) que no se haya causado por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Mayo 1991 y de 29 de diciembre de 1999 ).

Además, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que los vicios del consentimiento sólo son apreciables en juicio si existe una cumplida prueba de la existencia y realidad de los mismos, prueba que incumbe a la parte que los alega ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1990 y 30 de mayo de 1995 ).

Pues bien, en el caso de autos, la jueza "a quo" hace una razonada exposición de las circunstancias concurrentes que le llevan a la conclusión de que, al establecer la cláusula que obligaba a las concedentes de la opción a devolver el doble de lo entregado en concepto de prima, la optante Sra. Tomasa había actuado con dolo, conclusión que esta Sala no puede sino compartir. Así:

a) Es un hecho demostrado que doña Tomasa es abogada, ha trabajado en una entidad bancaria y está habituada a actuar en el sector inmobiliario y que las demandadas, por el contrario, son ajenas al mundo jurídico y al referido sector económico, por lo que no se hallaban en posición de igualdad para entender los términos del contrato que la propia juzgadora "a quo" considera como confusos.

b) Es un hecho probado que el contrato fue redactado unilateralmente por la Sra. Tomasa .

c) Por las circunstancias en que se firmó el contrato, un viernes por la tarde, se dificultaba las posibilidades de las demandadas de recabar ayuda legal. El testigo Sr. Onesimo , cuya imparcialidad no es puesta en duda por ninguno de los litigantes, sí manifestó que era intención de las Sras. Isidora consultar a un gestor y que desistieron de su intención tras asegurarles la actora y su esposo y socio, don Jose Manuel , que si había algún problema con el texto del contrato se cambiaría sin ningún problema.

d) Ha de entenderse que, a partir del primer informe del arquitecto Sr. Juan Francisco , septiembre de 2007, existían, al menos, serias dudas sobre la edificabilidad real del solar, por lo que carece de sentido que se siguiese pagando la prima sin ninguna objeción, como bien razona la jueza "a quo". Lo prudente y aconsejable por la buena fe hubiera sido poner la situación en conocimiento de las concedentes de la opción, sin esperar a un segundo dictamen de arquitecto como, según alega, hizo la Sra. Tomasa .

Pero, además, ha de tenerse en cuenta que la aplicación de la cláusula penal estaba supeditada a que la compraventa no pudiera perfeccionarse "por causas no imputables a don Jose Manuel y a doña Tomasa " y, como antes se ha dicho, la diferencia de edificabilidad real del solar con relación a la establecida en el contrato se debía, a lo sumo, a un error que era excusable tanto para una como para otra parte, es decir, que tanto una como otra lo hubiese podido vencer por el fácil expediente de hacer la correspondiente consulta ante el órgano competente del Ayuntamiento de Manacor, por lo que la frustración del fin del contrato no puede reputarse como totalmente ajena a la conducta de la Sra. Tomasa , habituada al sector inmobiliario, de lo que se infiere que la cláusula penal no resulta de aplicación.

NOVENO.- La petición de una indemnización por el importe del proyecto técnico encargado a un arquitecto no procede, en primer lugar porque no se formuló en tiempo oportuno, esto es, en el de la interposición de la demanda. Se trata, pues, de una cuestión nueva que no puede ser tomada en cuenta para la resolución del presente recurso de apelación, por impedirlo el principio "pendente apellatione nihil innovetur" hoy recogido en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Además, como antes se ha dicho, encomendar el proyecto sin asegurarse de las características de edificabilidad del edificio no puede ser considerado como un proceder prudente, por lo que, en su caso, sería un daño cuya relación de causalidad con el incumplimiento contractual ha quedado sin acreditar ya que el nexo se rompió con la conducta negligente de la propia actora.

DÉCIMO.- Reiterada doctrina del Tribunal Supremo ha venido estableciendo que procede imponer las costas a la parte demandada cuando su pretensión es estimada en lo sustancial, así, entre otras, en las Sentencias de 21 de enero de 2008 , 6 de junio de 2006 , 26 de abril de 2005 , 24 de enero de 2005 , y 17 de julio de 2003 , manteniendo, a los efectos de imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total.

En el caso de autos, la petición pecuniaria de la demandante, efecto último de las declaraciones solicitadas que la preceden, ha quedado reducida a la mitad, por lo que en modo alguno puede sostenerse que nos hallemos ante una estimación sustancial de la demanda.

Por otro lado, no se observa temeridad en la conducta procesal de la parte demandada, sino oposición, que ha resultado ser parcialmente fundada, a la pretensión actora, basada en argumentos semejantes a los que suelen utilizarse ante los tribunales frente a demandas como la de autos. La apreciación de temeridad en la parte demandada exige un plus de imprudencia en la articulación de argumentos defensivos que no se da en el supuesto enjuiciado.

DÉCIMOPRIMERO.- Al desestimarse ambos recursos de apelación procederá condenar a cada una de las partes al pago de las costas devengadas en esta alzada por sus apelaciones, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley Procesal Civil .

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Ángela Servera Soler, en nombre y representación de doña Isidora y doña Montserrat , contra la sentencia dictada el día por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manacor en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

Se desestima igualmente el recurso interpuesto por vía de impugnación contra la misma resolución por el procurador de los tribunales don Andrés Ferrer Capó, en nombre y representación de doña Tomasa .

En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución, con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada por sus respectivos recursos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.