Sentencia Civil Nº 409/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 449/2010 de 02 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 449/2010

Autos: procedimiento ordinario nº: 877/2009

Juzgado Primera Instancia 4 Girona (ant.CI-4)

SENTENCIA Nº 409/2010

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, dos de diciembre de dos mil diez

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 449/2010, en el que ha sido parte apelante CUCALA I FAURA, S.L., LORETO 17, S.L., NURMAR'S TEAM, S.L., D. Rubén y D. Jose Miguel , representada esta por la Procuradora Dª. MONTSERRAT LLOVET CARBONELL, y dirigida por el Letrado D. FABIÁN MALLÉN CLUA; y como parte apelada LOBBY DALY, S.L., representada por la Procuradora Dª. CARME PEIX ESPIGOL, y dirigida por el Letrado D. JOAN LLEAL TULSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 4 Girona (ant.CI-4), en los autos nº 877/2009, seguidos a instancias de CUCALA I FAURA, S.L., LORETO 17, S.L., NURMAR'S TEAM, S.L., D. Rubén y D. Jose Miguel , representados por la Procuradora Dª. MONTSERRAT LLOVET CARBONELL y bajo la dirección del Letrado D. FABIÁN MALLÉN CLUA, contra LOBBY DALY, S.L., representada por la Procuradora Dª. CARME PEIX ESPIGOL, bajo la dirección del Letrado D. JOAN LLEAL TULSA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que, desestimando como desestimo la demanda presentada por la representación procesal de CUCALA Y FAURA SL,LORETO 17 SL, NURMAR'S TEAM SL , Jose Miguel y M. Rubén contra LOBBY DALY SL , debo declarar y declaro resueltos los contratos privados de compraventa suscritos entre los actores y la entidad demandada sobre los inmuebles sitos en Navata, C/ DIRECCION000 num. NUM000 , sin que proceda la devolución de las cantidades entregadas a cuenta. Con expresa condena en costas a los actores ".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 29 de marzo de 2010 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por los demandantes CUCALA I FAURA, S.L., LORETO 17, S.L., NURMARS'S TEAM, S.L. D. Rubén Y D. Jose Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Girona de fecha 29 de marzo del 2010 , en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra la entidad LOBBY DALY, S.L. y en la que se instaba la resolución de los contratos de compraventa celebrados entre las partes, resolución que se instaba por dos motivos, en primer lugar, por incumplimiento contractual de las sociedad vendedora y promotora de la obra en la que se ubicaban las viviendas objeto de compraventa y, en segundo lugar, por imposibilidad sobrevenida de las demandantes en el cumplimiento del contrato

TERCERO.- Como vemos, la pretensión del recurrente se fundamenta en dos motivos, el incumplimiento contractual y la imposibilidad sobrevenida en el cumplimiento del contrato, insistiendo en el recurso en dichos extremos, utilizando a veces expresiones desafortunadas y poco jurídicas, imputando a la sentencia errores jurídico y en la valoración de la prueba, que en absoluto son así y olvidándose el recurrente que la apreciación de la prueba corresponde a los tribunales de instancia y que no puede prevalecer la apreciación subjetiva de las partes sobre la imparcial del Juzgador.

A pesar de que los dos motivos de resolución en los que se basa la demanda los plantea por separado, vistos los actos de las partes que motivaron la no consumación del contrato, realmente ambos motivos están íntimamente ligados, pues como veremos el real motivo por el que los compradores no comparecieron al otorgamiento de la escritura no fueron los incumplimientos contractuales que ahora se imputan, sino la imposibilidad de cumplir el contrato mediante el pago del precio, siendo reiterada la jurisprudencia, en la que tanto se basan los recurrente, que no puede exigir el cumplimiento o la resolución de un contrato la parte que previamente ha incumplido.

Dicho ello, resulta que el día 19 de mayo del 2008, el arquitecto certifica el final de la obra y el día 14 de agosto se conceden las cédulas de habitabilidad, con lo cual, por mucho que el Ayuntamiento no haya concedido la licencia de primera ocupación, es claro que las viviendas estaban acabadas y podían perfectamente se habitadas, no siendo relevante la existencia de cables y conexiones de la obra, pues es práctica habitual que, incluso después de la entrega y hasta que lo compradores tienen las altas de los servicios, sean los elementos de la obra los que suministren los servicios de agua y luz a los habitantes, pudiendo transcurrir varios meses hasta que la constructora reitere todos los elementos de la obra. Y según el contrato la escritura debía otorgarse cuando se tuviera el certificado final de la obra y la cédula de habitabilidad. Y aunque es cierto que no se había concedido la licencia de primera ocupación, ni se exigió como requisito para el otorgamiento de la escritura pública, ni es un requisito imprescindible para su otorgamiento, ni a la vista del certificado del Ayuntamiento, puede decirse que la obra no estuviera sustancialmente acabada, por lo que los incumplimientos que se alegan a estos efectos eran en su caso incumplimientos defectuosos que no podían conllevar la exigencia de resolución del contrato, pues en absoluto se habría frustrado la finalidad del mismo.

E independientemente de ello es harto significativa la carta que los demandantes, a través de Alejandro , enviaron a LOBBY DADLI, S.L. y se considera la misma de tal trascendencia que con base a la misma puede sin más argumentos resolverse el litigio. En dicha carta, fechada el día 16 de julio del 2008, esto es, después de la fecha del certificado del final de la obra, se indica que "les reitero ante la proximidad del final de obra, lo que ya se ha expuesto al Sr. Franco en cuanto a las dificultades relativas al cumplimiento de los meritados contratos, lo que nos lleva a una situación jurídica de imposibilidad sobrevenida de cumplimiento...". De ello se desprende, en primer lugar, que los compradores conocían el estado de la obra y que estaba a punto de acabarse, sin que indicaran al vendedor la existencia de incumplimiento en el proceso constructivo; y, en segundo lugar, ya habían hablado del problema que tenían para financiar la compra. Y más adelante ello es reiterado cuando indican que "dado que, desafortunadamente, dicha situación tiene serios visos de mantenerse durante un largo plazo es por lo que les hemos requerido en numerosas ocasiones para llegar a alguna solución al respeto. Por todo ello, consideramos oportuno, en la línea de las múltiples conversaciones y reuniones mantenidas con el Sr. Franco a este respecto...". Y ello viene confirmado por lo declarado en el juicio sobre las reuniones mantenidas para llegar a un acuerdo por los problemas de financiación. Y este era el único problema que les preocupaba y no los incumplimientos contractuales que ahora se alega sobre la ausencia de piscina, jardín, zona comunitaria, pérgola, etc. solamente se reprocha el que no se hubieran entregado los avales bancarios, pero ello debe considerarse intrascendente en ese momento, pues la obra estaba finalizada, con lo cual la entrega podía efectuarse, teniendo sentido la exigencia de los avales en el momento del inicio de la obra, pero no al final, pues en contra de lo que se argumenta el aval tiene como finalidad garantizar la devolución del precio pagado si la obra no se ejecuta, pero no cuando la obra se ha ejecutado.

A ello debe añadirse que el día 27 de agosto del 2008 la promotora les remite una carta en la que se indica que la obra está acabada y que se han obtenido las cédulas de habitabilidad, convocándolos para el otorgamiento de la escritura para el 15 de septiembre. Dicha carta no fue contestada por los compradores que tampoco comparecieron en la Notaria para otorgar la escritura pública. Si tan relevantes eran los incumplimiento que ahora se alegan, resulta inexplicables que no se alegaran en su momento y no se dijera que hasta que no se ejecutara la piscina y la zona comunitaria no se otorgaría tal documento, sin embargo, no sólo nada se dijo, sino que, si tenemos en cuenta la carta de 16 de julio, es claro que los compradores no acudieron a la Notaria, bien porque ya no estaban interesados en la compra, bien porque no habían conseguido la financiación, bien porque no habían encontrado ningún comprador.

Y cuando el día 30 de septiembre del 2008, la vendedora resuelve el contrato, reteniendo en concepto de indemnización las cantidades entregadas, es respondido por los vendedores, indicando que la obra no está terminada, pero para nada se refiere a la piscina, a la zona comunitaria, a la pérgola; indican que no se disponen contadores individualizados, cuando es sabido que los contadores y los empalmes muchas veces se realizan con posterioridad a la entrega; se refieren a las cédulas de habitabilidad y licencias de ocupación, a lo cual ya nos referimos anteriormente; y se vuelve a insistir en la imposibilidad de hacer frente a la compra por imposibilidad sobrevenida, que realmente es la razón por la que no deseaban consumar la venta, como hemos visto de la comunicación anterior.

Y que no se diga que la piscina, la zona comunitaria y la pérgola era tan relevante, pues nunca fue mencionado por los compradores y, por ello, realmente les era indiferente pues las viviendas compradas no las iban a destinar a su vivienda y no sólo porque eran profesionales inmobiliarios como así se reconoció en el juicio, sino porque el día 29 de noviembre del 2007 firmaron una novación contractual en el pago del precio y se pacta expresamente que "ambas partes acuerdan igualmente que hasta el próximo día 31 de marzo se concede por los compradores una exclusiva de venta a DON PISO FIGUERES, en este acto representada por el Sr. Franco , para la venta de los pisos...", con lo cual es claro que su intención era la de revender los pisos. Y no es hasta diciembre del 2008 cuando se introduce la cuestión de dichos elementos.

Y el por que nada se dijo hasta diciembre sobre el supuesto incumplimiento contractual, la explicación es obvia, porque si analizamos los contratos se comprueba perfectamente que la promotora en ningún momento se comprometió a entregar una zona comunitaria con jardín, pérgola y piscina, por mucho que así vinieran grafiados tales elementos en el proyecto ejecutivo, pues en los contratos privados al describir las finca se indica que de las viviendas de la planta baja, dos de ellas tiene patios anejos, lo cual indicaría que a tales viviendas se les adjudicaba la zona que en el proyecto ejecutivo sería zona comunitaria, como así se aprecia en las fotografías 6 y 7 del acta notarial.

CUARTO.- En cuanto a la imposibilidad de cumplir con la prestación, que fue realmente la causa por la que los compradores pretendían no cumplir con su obligación de pagar el precio, es necesario traer a colación la sentencia del tribunal Supremo de 30 de abril del 2002 que resume la doctrina jurisprudencia sobre los requisitos necesario para estimar la imposibilidad en el cumplimiento de la obligación.

Dice tal sentencia que:

"1.-La regulación de los arts. 1272 y 1184 (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar «ex» art. 1182 , SS. 21 febrero 1991 , 29 octubre 1996 , 23 junio 1997 ) recoge una manifestación del principio «ad imposibilia nemo tenetur» ( Sentencias 21 enero 1958 y 3 octubre 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles («impossibilium nulla obligatio est»: D. 50, 17, 1185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( Sentencias 15 febrero y 21 marzo 1994 , entre otras);

2.-La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística atendiendo a los «casos y circunstancias» ( Sentencias 10 marzo 1949 , 5 mayo 1986 y 13 marzo 1987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la Sentencia de 16 de diciembre 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica ( Sentencias, entre otras, 15 diciembre 1987 , 21 noviembre 1958 , 3 octubre 1959 , 29 octubre 1970 , 4 marzo , 11 mayo 1991 y 26 julio 2000 );

3.-A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria ( S. 6 octubre 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( Sentencias, entre otras, 8 junio 1906 , 10 marzo 1949 , 6 abril 1979 , 5 mayo 1986 , 11 noviembre 1987 , 12 mayo 1992 , 12 marzo 1994 y 20 mayo 1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la Sentencia 6 octubre 1994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo ( Sentencias, entre otras, de 15 y 23 febrero , 12 marzo y 6 octubre 1994 );

4.-La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera ( S. 13 marzo 1987 ) -que sólo tiene efectos suspensivos ( S. 13 junio 1944 )-, y la derivada de una situación accidental del deudor ( S. 8 junio 1906 );

5.-No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SS. 22 febrero 1979 y 11 noviembre 1987 );

6.-Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( Sentencia 20 marzo 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( Sentencias 2 enero 1976 y 15 diciembre 1987 ), o le es imputable ( Sentencias 7 abril 1965 , 7 octubre 1978 , 17 enero y 5 mayo 1986 , 15 febrero 1994 , 20 mayo 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( Sentencias 15 febrero y 23 marzo 1994 , 17 marzo 1997 , y 14 diciembre 1998 ), o se podía conocer ( S. 15 febrero 1994 ), o era previsible ( SS. 7 octubre 1978 , 15 febrero 1994 y 4 noviembre 1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya ( S. 23 febrero 1994 ). La Sentencia de 17 de marzo de 1997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanística de la finca;

7.-No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( Sentencias 8 junio 1906 , 7 abril 1965 , 6 abril 1979 , 12 marzo 1994 , 20 mayo 1997 , entre otras). La Sentencia de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la Sentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento; y,

8.-Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (art. 1182; y S. 23 febrero 1994 ).".

A la vista de dicha jurisprudencia no puede en absoluto aceptarse la resolución que se pretende por tal circunstancia, pues no se acredita que los compradores se encontrasen en una situación de imposibilidad de cumplir con el pago del precio en el tiempo estipulado. Y ello porque, aunque es un hecho notorio la situación económica actual, cuya crisis comenzó aproximadamente en el tiempo en que debía cumplirse la obligación, lo único que se aportan son una serie de certificados bancarios en los que se les deniega la financiación para la compra de la viviendas, resultando que sólo los del Banco Guipuzcoano son anteriores al momento en que debía otorgarse la escritura de compraventa y pagarse el precio, siendo lo otros certificados muy posteriores al anterior, lo cual demostraría, además, que los compradores seguían estando interesado en la compra, independientemente de los incumplimientos que se alegan. Pero es obvio que la financiación bancaria no es el único modo de pagar el precio, pues los demandantes como profesionales que eran del mercado inmobiliario, siendo tres de ellos sociedades de responsabilidad limitada, era necesario que demostrasen que no tenían ningún tipo de liquidez para pagar el precio, ni ningún otro recurso o activo en virtud del cual pudieran pagarlo o complementar las garantías que los bancos exigían para poder financiar la operación. Por lo tanto, las pruebas aportadas son insuficientes para poder declarar que se cumplen los requisitos de la imposibilidad en el cumplimiento de la obligación.

QUINTO.- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de CUCALA I FAURA, S.L., LORETO 17, S.L., NURMAR'S TEAM, S.L., D. Rubén y D. Jose Miguel contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE GIRONA, en los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 877/2009, con fecha 29 de marzo de 2010, y CONFIRMAR INTEGRAMENTE la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo al concurrir la causa prevista en el apartado segundo del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.