Sentencia Civil Nº 409/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 534/2009 de 13 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00409/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 534 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. CESAREO DURO VENTURA

Dª MARIA JOSE ALFARO HOYS

En MADRID, a trece de mayo de dos mil diez.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 617/2007 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 59 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante/apelado CORPORACION DERMOESTETICA, S.A., representada por el Procurador Sr. Navarro Gutiérrez, y de otra, como apelante/apelada Dª Elvira , representada por la Procuradora Sra. Solera Lama, y como apelante/apelado D. Patricio , representado por la Procuradora Sra. De Haro Martínez, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 59 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 26 de febrero de 2009 , cuya parte dispositiva dice: "Estimando en parte la demanda formulada por PALOMA SOLERA LAMA en nombre y representación de Elvira contra Patricio Y CORPORACIÓN DERMOESTETICA debo condenar y condeno a los demandados a que abonen solidariamente a la actora la suma de 21.104,85 euros y a la CLÍNICA CORPORACIÓN DERMOESTÉTICA en 4.330,12 euros más sin hacer declaración en materia de costas.". Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Elvira , D. Patricio Y CORPORACIÓN DERMOESTÉTICA, S.A. se interpusieron recursos de apelación, alegando cuanto estimaron pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que por las tres se formuló oposición. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 26 de febrero de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GAVILAN LOPEZ.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Antecedentes procesales del recurso.-

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta que tenía por objeto la reclamación de 55.000 euros, en concepto de daños y perjuicios derivados de la intervención de cirugía estética a la actora, para la implantación de prótesis mamarias, al considerar a modo de síntesis, que existió mala praxis médica, condenando solidariamente a la clínica y doctor que llevó a cabo la operación al pago de la suma de 21.104,85 euros, y a la primera, además, al pago de 4.330,12 euros, precio de la operación, todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho segundo de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

El recurso planteado por la representación procesal de la parte demandante y perjudicada, se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, en los siguientes motivos:

1º) Error en la valoración de la prueba sobre el deber de información, que la sentencia no acoge, respecto de la primera operación, sin tener en cuenta la confesión judicial del demandado, documental y testifical practicada.

2º) Error en la valoración de la prueba sobre las secuelas y lesión en el músculo pectoral, partiendo de los informes periciales y pruebas de imagen. Cuantifica la secuela física consistente en rotura del músculo pectoral en 20 puntos, y 21.141 euros-alegación segunda y tercera-.

3º) Error en la valoración de la prueba de daños psicológicos y días impeditivos, omitiendo el documento nº 16 de la demanda. Por incapacidad temporal interesa la suma de 14.365 euros; la indemnización solicitada es de 54.222 euros, que desglosa en 13.921 secuelas estéticas; 21.141 secuelas físicas; 3.726 por días impeditivos; 10.639 por días no impeditivos; 465 gastos de asistencia psicológica; 4.330,12 coste de intervención. Subsidiariamente, si sólo se indemniza la secuela física por rotura del músculo pectoral, con doce puntos, la suma de 42.532 euros.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se estime la demanda interpuesta, condenando al pago de las cantidades reseñadas, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.

Por la representación procesal de la clínica codemandada, el recurso planteado se fundamenta en lo siguientes motivos:

1º) Error en la valoración de la prueba en cuanto a la sujeción del doctor interviniente a la buena praxis profesional, invocando la naturaleza del contrato, las pruebas periciales realizadas y documental aportada, al basarse la sentencia en el examen de meras fotografías.

2º) Subsidiariamente, error en la valoración de la prueba sobre la condena por perjuicio estético, al fijarlas en 15 puntos, sobre una horquilla de 13 a 18 puntos, cuando el perito judicial lo califica de moderado, debiéndose calificar entre 7 y 12 puntos-alegaciones segunda y tercera- citando distinta doctrina y jurisprudencia.

Se solicita la revocación de la sentencia dictando otra de acuerdo con las anteriores peticiones.

Por la representación procesal del doctor codemandado, se formula recurso basado en el error en la valoración de la prueba sobre la mala praxis profesional en el postoperatorio, basado en la fotografías no examinadas por los peritos; se discrepa de la relación jurídica existente entre el apelante y la actora, al haberse suscrito el contrato con la clínica, quien facilita los medios al apelante y determina que doctor continúa con el tratamiento, cuando surgieron las complicaciones.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que absuelva al apelante, con imposición de costas a la actora.

Por las respectivas partes, en cuanto al recurso planteado de contrario, se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte contraria apelante.

SEGUNDO.- Recurso presentado por la demandante D. Elvira .- Motivo primero del recurso.- Error en la valoración de la prueba sobre el deber de información.-

Se refiere que la sentencia no acoge esta circunstancia, respecto de la primera operación, sin tener en cuenta la confesión judicial del demandado, documental y testifical practicada. Sin embargo no pueden aceptarse las alegaciones al respecto; de acuerdo con el artículo 10.2 de la Ley de Autonomía del Paciente , es necesario que conste por escrito el consentimiento informado para la cirugía, con los riesgos que conlleva, lo que fue cumplimentado en caso enjuiciado, pues aparte de corresponderse el modelo aportado por la codemandadas, con los presentados con la demanda, nº 7 y 10, reseñados por la sentencia de instancia, en los que figura la misma firma de la actora, es lo cierto que de la prueba practicada se desprende que, efectivamente, ese modelo sometido a firma y aceptado por la actora, fue complementado con la información verbal suministrada por el propio cirujano, según el historial médico, constando en los mismos los riesgos finalmente padecidos, necrosis de piel, asimetría mamaria e infección, no pudiéndose confundir la falta de consentimiento, con la firma del documento atinente al consentimiento informado por personal auxiliar, seguido complementariamente y sin solución de continuidad, de esa información verbal del médico, como confirma la propia declaración del cirujano, testigos y documental aludida, confirmando la concurrencia de los requisitos necesarios en cuanto a consentimiento e información suministrada por el médico actuante, de acuerdo con la consolidada doctrina y jurisprudencia (SS. del TS de 10 de Mayo de 2.006, 21 de octubre de 2.005 y 2 de Enero de 2.001 , entre otras). Por otra parte, no debe olvidarse que tal documento privado aludido, aunque se impugne, puede ser plenamente eficaz, de la valoración del resto de la prueba (SS.TS. de 27 de Junio y 22 de Octubre de 1.992 y 31 de Diciembre de 1.996 , entre otras), no siendo de aplicación la doctrina y jurisprudencia invocada, por diferir del presente caso analizado.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Motivo segundo.- Error en la valoración de la prueba sobre las secuelas y lesión en el músculo pectoral, partiendo de los informes periciales y pruebas de imagen.-

Como se ha mencionado anteriormente, se cuantifica por la apelante la secuela física, consistente en rotura del músculo pectoral en 20 puntos, y 21.141 euros-alegación segunda y tercera-. Tampoco pueden aceptarse las alegaciones al respecto; no sólo la falta del debido contraste con la resonancia interesada por el perito del doctor codemandado, sino que los peritos judicial y el de la codemandada, refieren razonablemente en el acto del juicio la inexistencia de la rotura muscular invocada, que reconducen a la fibrosis posterior a la intervención quirúrgica, sin desvirtuarse por los documentos aportados con el escrito de interposición del recurso, siendo significativo que el número cuatro, folio 698 de autos, describe rotura fibrilar previa, para, sin solución de continuidad mencionar asimetría del músculo pectoral izquierdo, sin alteraciones en el derecho, siendo en consecuencia plenamente fundadas esas dudas atinentes a la secuela reclamada, desestimada por la sentencia de instancia.

El motivo se desestima

CUARTO.- Motivo tercero.- Error en la valoración de la prueba de daños psicológicos y días impeditivos.-

Se alega haber omitido el documento nº 16 de la demanda. La sentencia de instancia estima en contra de lo sostenido por la apelante los gastos por tratamiento psicológico, obrantes al documento 16 y 18 de autos, folio 107, en la cuantía de 465 euros. En cuanto a los días impeditivos, se estiman igualmente, refiriendo los partes de baja laboral, y respecto a los días no impeditivos, solicitados desde la fecha de la primera operación, (27 de enero de 2.005) pero no hasta el día que causa alta en la consulta psicológica, esto es, el 31 de Mayo de 2.006, como requiere la apelante, sino al 18 de Julio de 2.005, pues de los documentos referidos de asistencia psicológica no se desprende que ese impedimento para su ocupación habitual se extendiese hasta dicha fecha de alta de dicha especialidad, primando por tanto las referidas bajas laborales.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recurso, confirmando la sentencia de instancia.

QUINTO.- Recurso interpuesto por Corporación Dermoestética S.A.-Motivo primero y segundo: Error en la valoración de la prueba en cuanto a la sujeción del doctor interviniente a la buena praxis profesional, y determinación del quantum indemnizatorio.-

Se invoca la naturaleza del contrato, las pruebas periciales realizadas y documental aportada, al basarse la sentencia en el examen de meras fotografías. Subsidiariamente, error en la valoración de la prueba sobre la condena por perjuicio estético, al fijarlas en 15 punto, sobre una horquilla de 13 a 18 puntos, cuando el perito judicial lo califica de moderado, debiéndose calificar entre 7 y 12 puntos-alegaciones segunda y tercera- citando distinta doctrina y jurisprudencia.

No pueden aceptarse las alegaciones al respecto. En primer término y en cuanto a la naturaleza del contrato, constituye reiterada doctrina y jurisprudencia sobre esta cuestión, que si lo convenido fuere la realización de un trabajo, labor o actividad en sí misma considerada, se trata de arrendamiento de servicios, y si, por el contrario, lo que se pacta es un resultado, sin consideración al trabajo o actividad que lo produce, el contrato se integra como de obra (Sentencia del TS 7 de Marzo de 2.007, citando las de 3 de noviembre de 1983 y 25 de mayo de 1988 , entre otras), si bien, como resalta la sentencia de instancia, en el presente caso podemos encontrarnos ante esa figura intermedia de la denominada medicina voluntaria, (SS. TS de 21 de Octubre de 2.005 y 22 de Julio de 2.003 ), pues se pretende inequívocamente una mejoría estética, como finalidad objetiva buscada de propósito y así concertada con la clínica en el contrato suscrito, dentro de ese margen razonable de valoración subjetiva que cada uno de los intervinientes pueda atribuir al resultado producido.

Pues bien, en el presente caso se ha quebrado con esa finalidad y objeto del contrato; por una parte, estéticamente y de acuerdo con el dictamen pericial y documental aportada, en concreto el reportaje fotográfico incorporado a las actuaciones, se ha puesto de manifiesto la no mejora estética y perjuicio, por antiestético, del pecho izquierdo, con dos pronunciadas cicatrices en el polo inferior, produciendo una evidente asimetría, susceptible de corrección, pero con otra intervención quirúrgica; por otra parte, constan hasta tres intervenciones posteriores, una para cerrar la úlcera del pecho izquierdo, la segunda por dehiscencia de la sutura con exposición de prótesis, retirándole el implante y suturando la herida, y finalmente, para la implantación de nueva prótesis, todo ello en el intervalo de no más de 6 meses siguientes a la operación, que objetivamente confirman además una inadecuada praxis relacionada objetivamente, con los resultados producidos; ese deficiente resultado en los términos objetivos reseñados, es correctamente calificado como perjuicio estético medio, por razón de la evidente juventud de la perjudicada y el tipo de operación que precisaría, según el contraste de los dictámenes periciales aportados, indemnizable de acuerdo con la horquilla de 13 a 18 puntos que recoge el Baremo referencial de responsabilidad civil, que se concreta en la suma de 13.921 euros, más el 5% de factor de corrección, lo que sumado a las restantes cantidades concedidas, 3.726 euros y 2.296,80 euros por días impeditivos y no impeditivos, más 465 euros por asistencia psicológica, arrojan la cifra finalmente concedida de 21.104,85 euros, dejando a salvo los restantes 4.330,12 euros con cargo a la clínica, por razón del pago efectuado por los servicios prestados.

Por tanto, y a modo de resumen, esa valoración conjunta de la prueba practicada es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia del Juzgado de instancia, debiéndose mantener en esta alzada, de acuerdo con reiterada doctrina y jurisprudencia (SS.TS de 20 de Diciembre de 1.991, 20 de Junio y 21 de Julio de 1.995, 24 de Julio, 4 y 13 de Abril de 2.001 , entre otras), estando establecido por otra parte, que la determinación del denominado "quantum indemnizatorio" es una función propia del los órganos de instancia cualquiera que sea su fuente contractual o extracontractual (SS.TS. de 30 de Diciembre y 29 de Noviembre de 1.994 y 22 de Mayo de 1.995 , entre otras).

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recurso, confirmando la sentencia apelada.

SEXTO.- Recurso planteado por D. Patricio .- Error en la valoración de la prueba sobre la mala praxis profesional en el postoperatorio, e inexistencia de responsabilidad por no formar parte del contrato.-

Se alega haberse basado la sentencia en la fotografías no examinadas por los peritos; se discrepa de la relación jurídica existente entre el apelante y la actora, al haberse suscrito el contrato con la clínica, quien facilita los medios al apelante y determina que doctor continúa con el tratamiento, cuando surgieron las complicaciones. En cuanto al primer extremo concerniente a la mala praxis médica, se dan por reproducidos los fundamentos del anterior apartado de esta sentencia; respecto a la falta de responsabilidad por no ser quien firmó el contrato, no encontramos ante un supuesto de dependencia funcional del médico respecto de la clínica, concurriendo la denominada yuxtaposición de responsabilidades contractual y extracontractual, integrante de la unidad de culpa civil por los mismos hechos, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia (SS.TS. de 1 de Febrero de 1.994, 18 de Febrero de 1.997, 6 de Mayo y 18 de Junio de 1.998, y 30 de Diciembre de 1.999 , entre otras).

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recurso confirmando la sentencia apelada.

SÉPTIMO.- Costas de esta alzada.-

No se hace especial pronunciamiento por la desestimación de todos los recurso, a tenor del artículo 398 de al L.E.C.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar los recursos interpuesto por las representaciones procesales de CORPORACIÓN DERMOESTÉTICA, Dª Elvira Y D. Patricio , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid en fecha 26 de febrero de 2009 , que se confirma íntegramente, sin especial pronunciamiento en costas de esta alzada. Contra esta resolución no cabe recurso ordinario ni extraordinario alguno, en virtud del artículo 477 de la L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.