Sentencia Civil Nº 409/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 64/2010 de 08 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00409/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 64/10

Autos nº: 78/09

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid

P. Apelante: D. Armando

Procurador: Dª. Mª LOURDES FERNANDEZ-LUNA TAMAYO

P. Apelada: Dª María Inmaculada

Procurador: D. VICTORIO VENTURINI MEDINA

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 409

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 8 de abril de 2010

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 78/09; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, D. Armando , representado por la Procuradora Dª Mª LOURDES FERNANDEZ-LUNA TAMAYO; y de otra, como parte apelada, D. ª María Inmaculada , representada por el Procurador D. VICTORIO VENTURINI MEDINA; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 6 de julio de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Mª LOURDES FERNANDEZ-LUNA TAMAYO en nombre y representación de D. Armando contra Dª. María Inmaculada representada por el Procurador D.VICTORIO VENTURINI MEDINA debo declarar y DECLARO la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por los cónyuges D. Armando y Dª. María Inmaculada , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando elevar a definitivas las medidas adoptadas en el Auto de medidas provisionales de fecha 14-04-09 con las pertinentes modificaciones, siendo las siguientes:

1º.- Los cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia.

2º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la demandada. Los gastos que gravan la vivienda ganancial, como el préstamo hipotecario, IBI y seguro de hogar, será satisfecho por mitad entre ambos litigantes.

4º.- La guardia y custodia del hijo menor de edad se encomienda a la madre, quedando compartida la patria potestad que se ostentará y ejercerá por ambos progenitores.

5º.- El régimen de estancias del padre con el hijo se concretará en:

a) Fines de semana alternos, desde el sábado a las 18.00 hs las 21.00 del domingo.

b) El día de la madre corresponderá siempre a la demandada estar con su hijo. A la inversa, el día del padre, el demandante estará con su hijo desde las 10:00 horsas hasta las 20:00 horas. En el caso de que dicho día no fuese festivo, la visita sería desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas.

c) El demandante tendrá derecho a tener conseigo a su hijo la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, verano y cualquier otro que pueda nacer en el futuro. Para determinar cuáles sean dichos períodos se establece lo siguiente:

-El primer período de vacaciones de Navidad será el comprendido desde las 10:00 horas del primer día de vacación escolar hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre. El segundo período será el comprendido desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del último día de vacación escolar.

- El período de las vacaciones de Semana Santa será el comprendido las 10:00 horas del primer día de vacación escolar hasta las 21:00 horas del último día de vacación escolar, dividiéndose dicho período en dos partes iguales.

- El primer período de vacaciones de verano será el comprendido desde las 10.00 horas del primer día de vacación escolar hasta las 21.00 horas del día 30 de julio. El segundo período será el comprendido desde las 20.00 horas del día 30 de julio hasta las 21.00 horas del último día de vacación escolar.

d) Para fijar estos períodos se establece que corresponderá al padre la primera mitad en los años pares y la segunda en los impares.

e) El progenitor que esté en compañía del menor en cada momento podrá los medios necesarios para facilitar al otro la comunicación epistolar y telefónica con el mismo, siempre que ésta última no se produzca a horas intempestivas. Asimismo, durante los períodos vacacionales ambos progenitores deberán notificarse un número de teléfono para la normal y necesaria comunicación entre ambos y entre éstos y el hijo menor.

f) Cualquier dolencia o enfermedad que pudiera padecer el hijo menor, deberá ser notificada de inmediato por el progenitor con quien se encuentren y podrá ser visitado, en caso de enfermedad, en el domicilio que se halle, previo aviso al progenitor con el que esté en dicho momento.

La entrega y recogida del menor se efectuará en el domicilio materno.

Durante los períodos de vacaciones se interrumpirán las estancias de fines de semana anteriormente señaladas.

6º.- Se señala una pensión alimenticia a cargo del padre de setecientos euros (700 euros) a favor del hijo menor, que pagará por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento, con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo y con efectos al 1 de enero. La primera Actualización tendrá lugar el día 1 de enero de 2010.

Asimismo el padre abonará la mitad de los gastos extraordinarios que resulten de naturaleza necesaria, que no estén cubiertos por la Seguridad Social o Seguro médico privado, y aquellos otros extraordinarios que previo acuerdo entre los padres se produzcan, o, en su caso, con autorización judicial, en caso de discrepancia entre los padres.

7º.- Se señala una pensión compensatoria a favor de Dña. María Inmaculada a cargo de D. Armando , de 350 Euros mensuales, hasta que la demandada obtenga ingresos procedentes del trabajo, y en su defecto, durante un plazo máximo de dos años, que pagará el demandante por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la demandada y se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento, con arreglo a las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo y con efectos al 1 de enero. La primera actualización tendrá lugar el día 1 de enero de 2010.

8º.- Se decreta la disolución del régimen económico de gananciales.

No procede imponer costas a ninguna de las partes."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Armando , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, fije la cuantía de la pensión de alimentos en 200 € mensuales; en segundo lugar, se suplica que no se conceda en el caso a favor de la Sra. María Inmaculada pensión compensatoria, así como se cuestiona también su duración y cuantía; y, finalmente, se recurren la concesión del uso del domicilio familiar de manera indefinida a la madre y al hijo; debe establecerse una concesión temporal en opinión de esta parte; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 15 de octubre de 2009.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 13 de noviembre de 2009 pide la confirmación de la sentencia recurrida; y, finalmente, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 26 de noviembre de 2009.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a la representación legal del Sr. Armando a apelar la sentencia de instancia; es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, en primer lugar con respecto al motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos del hijo, siguiendo los parámetros anunciados, cabe recordar la doctrina jurisprudencial existente, que desde diciembre de 1985 dice: "para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14-febrero-1976 y 5-noviembre-1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.T.S. 9-octubre-1981 y 21-marzo-1985).

Pues bien, partiendo de lo que antecede; de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones, y del análisis y estudio detallado de cada prueba pero valorada toda ella en su conjunto; cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo del recurso, al considerarse correcta la cuantía señalada en el caso de pensión de alimentos para el hijo de 700 € mensuales; con los que se atenderán dignamente a las necesidades del menor y podrán ser satisfechas con los ingresos y posibilidades del padre obligado, Sr. Armando , en el desempeño de la frutería en la que trabaja; siendo difícil saber a ciencia cierta cuales pueden ser reales y totales ingresos por tal tipo de actividad laboral; por lo que, se insiste, en atención a las necesidades del menor se considera correcta la cantidad señalada; cantidad que viene avalada por el informe del Ministerio Fiscal que a los folios 262 y 263 y en informe de fecha 13 de noviembre de 2009 pide la confirmación de la sentencia de instancia apelada; y ya sabemos que dicho Ministerio, siempre fiel custodio de la juridicidad, en esta esfera de Familia, está, además especialmente ocupado y preocupado por el "bonum filii". Luego, si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; si se ha empleado correctamente el criterio de proporcionalidad del artículo 146 del C.C ; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial; se insiste, y por lo dicho, procede confirmar la sentencia en este punto.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al segundo motivo, relativo a la pensión compensatoria; partiendo de la premisa principal de que se está pidiendo que en el caso no se fije tal prestación a favor de la Sra. María Inmaculada ; del estudio de las actuaciones cabe decir que procede estimar este motivo pero por otra vía argumental. En la demanda origen del presente proceso no se trató, no se habló, no se suplicó nada de este instituto jurídico, de la pensión compensatoria. La parte demandada, al ser tema de derecho privado, de justicia rogada, de querer pensión compensatoria debió formular reconvención expresa (la tácita ya no se da); reconvención que no se formula en la contestación a la demanda como es de ver de los folios 98 y siguientes. El órgano "a quo", correctamente, por providencia de 7 de mayo de 2009 cita a las partes a la vista del juicio; se insiste, puesto que no hay reconvención, pues en otro caso, para no causar indefensión, debería haber dado traslado a la parte demandante para contestar a la pretensión de pensión compensatoria a favor de la Sra. María Inmaculada . Pero si todo iba bien hasta este momento, lo que es un error por parte de la juzgadora de instancia es en la sentencia conceder pensión compensatoria a favor de la Sra. María Inmaculada que no la pidió expresamente a través de reconvención y en la forma que establece el artículo 406 de la L.E.C . Con tal concesión ha causado indefensión al Sr. Armando que no ha podido contestar y defenderse de tal pronunciamiento a lo largo del proceso de instancia; y procede estimar este motivo para no perpetuarnos en la indefensión causada. Reiteramos que la pensión compensatoria no fue tema traido al proceso en la demanda; la parte demandada, de querer tal instituto jurídico no debió limitarse a contestar (no existe ya la reconvención tácita); debió formular reconvención expresa que no se ha dado; luego el órgano "a quo" no debió concederla, por lo que si en esta alzada se suplica con el recurso su no concesión procede la estimación de este motivo conforme a las máximas "da mihi factum, dabo tibi ius" o el de "iura novit curia"; o estimación por otra vía argumental.

TERCERO.- Por lo que ser refiere al motivo relativo al uso del domicilio familiar, cabe decir que con independencia de la naturaleza jurídica del derecho de uso concedido al amparo del artículo 96 del C.C ., cuyo carácter de derecho real niegan las recientes sentencias de nuestro Tribunal Supremo desde abril de 1994 ; este derecho de uso no puede impedir o suspender las operaciones liquidadoras, ni las dimanantes de la "actio comuni dividundo" en los términos prevenidos en el art. 404 del C.C ., que podrá, en su caso, consolidar, por la adjudicación al que lo usa un derecho exclusivo con la plenitud de los derechos dominicales según prescriben los artículos 348 y siguientes del C.C . o la posibilidad, en otro caso, de su venta a un tercero y reparto del precio a las partes que en tal forma podrían atender, con el producto recibido, a sus necesidades de alojamiento y a las de sus hijos. Estando pues bien otorgado en el caso el uso del domicilio familiar en virtud de lo dispuesto en el art. 96 del C.C .; su límite estará en lo que pueda resultar de la liquidación del régimen económico matrimonial, adjudicación a una de las partes o venta a un tercero; que ya se verá, pero que hoy por hoy, la concesión del uso del domicilio familiar no impide la liquidación, adjudicación o venta, y es en este sentido en el que procede estimar el presente motivo del recurso.

CUARTO.- Por lo que se refiere la las costas de la presente alzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398/2 de la L.E.C .; al estimarse parcialmente el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Armando , representado por la Procuradora Dª Mª LOURDES FERNANDEZ-LUNA TAMAYO, contra la sentencia de fecha 6 julio de 2009; del Juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid ; dictada en el proceso sobre divorcio número 78/09; seguido con Dª María Inmaculada , representada por el Procurador D. VICTORIO VENTURINI MEDINA; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de ser lo procedente declarar que en el caso no procede conceder pensión compensatoria a favor de la Sra. María Inmaculada y que el uso concedido del domicilio familiar tendrá el límite de lo que resulte de la liquidación del régimen económico matrimonial, adjudicación o venta; confirmándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a