Sentencia Civil Nº 409/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 925/2009 de 19 de Julio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 409

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº3 DE ANTEQUERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 925/2009

JUICIO Nº 382/2009

En la Ciudad de Málaga a diecinueve de julio de dos mil diez.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal (Suspensión obra nueva -250.1.5) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Primitivo que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. LUIS BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA y defendido por el Letrado D. Francisco Javier OSUNA BADILLO. Es parte recurrida GAMESA ENERGIA, SA UNIPERSONAL que está representado por el Procurador D. CARLOS JAVIER LOPEZ ARMADA y defendido por el Letrado D. ANGEL SUAREZ CORRONS, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 09/06/09 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Castilla Rojas, en nombre y representación de D. Primitivo contra la entidad GAMESA ENERGÍA S.A.U., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra en aquélla demanda, y en consecuencia, MANDO ALZAR LA SUSPENSIÓN DE LA OBRA que venía acordada en los términos expresados en el Auto de este Juzgado de fecha 27/3/09. Todo ello con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 14/07/10 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia, que acuerda desestimar la acción de suspensión de obra nueva ejercitada por la actora sobre la base de entender que no se ha acreditado debidamente que el terreno donde se ha realizado la obra sea de la propiedad y posesión del actor, se alza la actora-apelante alegando el error en la valoración de la prueba, por cuanto entiende que se ha acreditado debidamente con las pruebas practicadas que la propiedad del terreno en el que se ha ejecutado la obra nueva le pertenece al actor, como se ha acreditado con la escritura de propiedad de las parcelas y con el dictamen pericial aportado.

La parte apelada se opuso al recurso interpuesto, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como se dijo por esta Sala en sentencia de fecha 25 de Julio de 2.005 "Una vez examinadas las alegaciones del recurrente habrá que tener en cuenta que, la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ha venido a limitar aun más la regulación del interdicto de obra nueva, conteniendo únicamente lo dispuesto en los artículos 441.2º y 447 de la L.E.C ., referidas al carácter sumario del procedimiento, a la ausencia de efectos de cosa juzgada en la sentencia que se dicte y a la posibilidad de pedir la suspensión de obra aún antes de celebrarse la vista. No obstante habrá que recurrir a la jurisprudencia anterior para considerar que el interdicto de obra nueva es un juicio declarativo, especial y sumario, eminentemente cautelar y no estrictamente posesorio, pues también ampara la propiedad y cualquier otro derecho real; de modo que, como rezan entre muchas otras las STS de 2 y 15 de octubre 1990 y de 8 febrero , 11 abril y 20 y 29 noviembre 1991 , este procedimiento se inspira en el principio de que es mejor prevenir el mal antes que repararlo, buscando el mantenimiento de un estado de hecho que va a ser modificado por una obra, de la que se teme una eventual lesión jurídica inminente y probable, por lo que se trata de obtener su interina paralización, en tanto se dilucida definitivamente el derecho de las partes en el juicio declarativo ordinario que corresponda, ya que en los juicio interdictales no es posible discutir el derecho a la propiedad o a la posesión definitiva, pues su finalidad no es otra, en esta concreta modalidad, sino la de impedir la continuación de una obra nueva que afecte o pueda afectar a la situación preexistente, quedando así fuera de su ámbito la discusión de cuestiones complejas, cuyo examen y resolución corresponde al posterior juicio declarativo; lo que determina, que cualquiera que sea el pronunciamiento final que recaiga en este procedimiento, la sentencia que lo termina carece de defectos de cosa juzgada material, desde el momento que el dueño de la obra, luego que sea firme la sentencia en la que se ratifique la suspensión, podrá pedir que se declare, en el juicio declarativo correspondiente, su derecho a continuarla (art. 1671 ); al tiempo que quien hubiere promovido el interdicto podrá ejercitar también en el juicio declarativo correspondiente el derecho del que se creyere asistido para obtener la demolición de la obra, si la sentencia hubiere sido adversa a sus pretensiones, o para solicitar la demolición de lo anteriormente edificado, en el caso de haber resultado ratificada la suspensión inicial -art. 1675 -. Por ello,,cuantas declaraciones contenga el procedimiento interdictal, atendida su naturaleza cautelar y provisional, carecen de relevancia en el posterior declarativo y contradictorio, ya que es en éste en donde se deciden y ventilan los derechos de las partes" ( STS 10 julio 1987 . En definitiva, este proceso,tiene una finalidad meramente precautoria y buscan tan solo la suspensión de una obra no concluida, al margen de toda definición de los posibles derechos, incompatible con su naturaleza, todo lo cual dota a la resolución recaída en el interdicto un carácter provisional, circunstancia que incluso ha llevado a algún sector doctrinal a incluir entre los procesos cautelares conservativos esta modalidad de juicio especial" ( STS 14 junio 1985 ).

TERCERO.- Sentado lo anterior, es preciso indicar que, constituye doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales la que establece la imposibilidad de ventilarse en los interdictos de obra nueva cuestiones que afecten a la titularidad dominical del fundo donde se ha levantado la obra nueva, lo que ocurrirá siempre en aquellos casos en los que exista confusión de linderos, es decir, en los que no conste debidamente acreditado que la propiedad o posesión de la parte del terreno donde se construye la obra nueva pertenece al actor interdictante.

Y eso es lo que ocurre en el presente caso, en el que el recurrente ha pretendido acreditar dicha propiedad con la escritura de propiedad de las parcelas y el dictamen pericial aportado, siendo así que, ni de aquélla ni de éste se desprende, con claridad, dicha titularidad. Y es que el Juez "a quo", tras realizar un examen de las pruebas practicadas, concluye, como no podría ser de otro modo, con la existencia de una confusión de linderos, como se acreditó con la aportación por la demandada de los títulos en los que se apoya para la realización de la construcción de los generadores eólicos (actas de expropiación, contratos y acuerdos privados suscritos con los propietarios de diferentes parcelas) y con la testifical practicada, de la que ha resultado la existencia de dobles titularidades sobre algunas parcelas.

Pero ni tan siquiera del dictamen pericial puede concluirse con la acreditación de la titularidad del terreno ocupado, pues se limita a constatar la existencia de la construcción de los generadores.

Como se dice en la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 19 de Marzo de 2.009 (sección 4 ª) "Siendo así, dada la confusión de linderos entre las fincas litigiosas y por ende la ignorancia de si efectivamente la construcción ejecutada por la demandada se adentra o no en la finca de la actora lo procedente, en consideración a lo dispuesto en el art. 217.1 LEC , hubiera sido la desestimación de la demanda. Y es que, como ya hemos tenido ocasión de señalar en resoluciones anteriores, así Sentencia de 23 de marzo de 2007 (Rollo 468/2006 ) y Sentencia de 16 de marzo de 2009 (Rollo 663/2008 ) con cita en la de esta misma Audiencia Provincial, Sección Tercera ; Sentencia de 8 de marzo de 2006 (núm. 109/2006, rollo 4/2006 ) «constituye un punto de debate jurisprudencial la solución que procede cuando la acción de obra nueva se enfrenta a una realidad de confusión de linderos, de tal modo que no puede saberse a ciencia cierta si la obra se ejecuta sobre superficie de la propiedad del interdictante o del interdictado, pues se trata de ponderar intereses contrapuestos: si la obra se paraliza y en el juicio declarativo posterior se demuestra que el actor carecía de derechos sobre la zona cuestionada, se ha inferido grave perjuicio al demandado; por el contrario, si la obra continúa y en el juicio declarativo se demuestra que el demandado carecía de la titularidad del solar, de ordinario habría de derribar lo construido, con grave perjuicio. No obstante, en esta tesitura, y desde el mero análisis de los intereses en juego, hemos de tener en cuenta que el demandado que se opone a la acción de obra nueva y solicita que se le permita continuar la obra asume ya el riesgo de que en caso de prosperar la acción declarativa pierda el derecho sobre lo construido. Pero es que además, en estricta técnica procesal corresponde al demandante acreditar los elementos de su acción, en este caso que la obra que ejecuta el demandado está perturbando sus derechos reales o posesorios, y conforme al art. 217 de la LEC la confusión sobre si esta perturbación se produce o no sólo puede significar la desestimación de la demanda por falta de prueba de los elementos de la acción de obra nueva. - Cosa distinta es que exista una apariencia de buen derecho del demandante, y que dado el carácter sumario del juicio verbal y su carencia de efecto de cosa juzgada conforme al art. 447-2 LEC , esa apariencia sea suficiente para estimar la acción cautelar, sin perjuicio de lo que resulte en el proceso declarativo posterior. (...) Desde esta perspectiva, debe recordarse que constituye doctrina asentada que en este procedimiento de suspensión de obra nueva no cabe el debate titularidad dominical, ajena a la vía interdictal, puramente posesoria y de naturaleza sumaria, debiendo resolverse las controversias en el juicio declarativo mediante el ejercicio de la acción de deslinde o reivindicatoria que proceda ( SS AAPP Ciudad Real, de 11-7-96 , Asturias de 3-2-99 ; Baleares de 31-3-00 ; Pontevedra de 14-4-00 ; Córdoba de 1-10-01 ; Las Palmas de 21-1-01 ; Murcia de 24-9-01 ; Málaga de 29-5-02 ; Cádiz de 8-10-02 EDJ 2002/67014 ; Valladolid de 8-11-02 ; ó Alicante de 29-9-04 ). - Resulta necesario para que la acción de interdicto de obra nueva pueda prosperar que el dominio o derecho del actor supuestamente amenazado por la obra quede perfectamente acreditado y determinado, sin que en ningún caso pueda dentro del estricto cauce procesal del interdicto entrarse a discutir sobre su existencia o legitimidad. Así la SAP Ávila de 23-3-95 declara que "sí a través del pleito se evidencia que las partes lo que discuten es a quien pertenece la propiedad de la franja de terreno... es materia ajena a este procedimiento, pues la determinación de esa titularidad debe ventilarse mediante el ejercicio de la correspondiente acción declarativa de dominio o reivindicatoria, pues en el juicio interdictal no cabe declaración alguna de derechos"; o la SAP Pontevedra de 13-10-95 señala que "la doctrina científica predominante, así como la jurisprudencia... han venido estableciendo que el proceso interdictal de obra nueva es un juicio sumario, de cognición limitada, con una clara finalidad cautelar, pues va dirigido a proteger al titular del dominio o de un derecho real, así como al poseedor, de los perjuicios que pueden derivarse en su titularidad Jurídica, por efecto o consecuencia de una obra nueva, sin que sea posible dada la especial naturaleza y ámbito del juicio interdictal de obra nueva, el lijar la cuestión previa de las titularidades dominicales y posesiones del interdictante, de modo que cuestionada válidamente, la posesión o propiedad, el contenido de sus derechos en conflicto debe diferirse al correspondiente juicio declarativo-; y la SAP Córdoba de 18-9-98 dice a su vez que "solo cuando la propiedad o cualquier otro derecho real, o la posesión supuestamente agredidos o puestos en peligro por la obra nueva, corresponden sin duda al interdictante, de modo que su existencia y la titularidad a favor de este se hallen fuera de cualquier discusión razonable desde el punto de vista Jurídico, podrá

otorgarse a dicho titular la protección que postura por el cauce del interdicto de obra nueva". (...)».

Por todo ello el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Que al ser desestimado el recurso y confirmarse la sentencia recurrida, procede imponer al apelante las costas causadas en esta instancia (artículo 398.1 de la LEC )

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Primitivo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Antequera, con fecha de 9 de Junio de 2.009 , en los autos de Juicio Verbal 382/09, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada resolución, imponiendo al apelante las costas de la presente alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.