Sentencia Civil Nº 409/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 348/2010 de 22 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00409/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 348/10

Asunto: ORDINARIO 407/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.409

En Pontevedra a veintidós de julio de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 407/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 348/10, en los que aparece como parte apelante-demandado: CONSTRUCCIONES Y OBRAS VETERIS SL representado por el procurador D. PEDRO SANJUAN FERNANDEZ y asistido por el Letrado D. JUAN GIL GARCIA, y como parte apelado-demandante: D. Marcelino , DÑA Aurelia , representado por el Procurador D. PEDRO A. LOPEZ LOPEZ, y asistido por el Letrado D. CARLOS ABEIGON VIDAL, sobre contrato privado de compraventa, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, con fecha 16 octubre 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo estimar la demanda presentada por el Procurador Don Pedro Antonio López López, en nombre y representación de Don Marcelino y de Doña Aurelia , contra "CONSTRUCCIONES Y OBRAS VETERIS SL", representada por el Procurador Don Pedro Sanjuán Fernández y, en consecuencia, debo condenar a "CONSTRUCCIONES Y OBRAS VETERIS SL" a reponer las zonas libres y de maniobra lindantes con las plazas de garaje números NUM000 y NUM001 , así como con el trastero número NUM002 , del Sótano Tercero del edificio litigioso, de modo que dichas plazas de garaje y trastero queden tal y como se describen en el contrato de compraventa documentado en escritura pública de 11 de septiembre de 2007, cuya delimitación consta en el plano del folio 26 de las actuaciones, dejándolas libres y a disposición de ser usadas por los demandantes y por los comuneros del edificio.

Las costas procesales se imponen a la parte demandada.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Construcción y Obras Veteris SL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veinticuatro de junio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El procedimiento al que el presente Rollo de Apelación (nº 348/2010) se contrae, se inició tras la presentación de demanda por parte de D. Marcelino y Dña. Aurelia (aquí apelados), quienes por los trámites del Juicio Ordinario y con invocación, entre otros, de los artículos 1089, 1091, 1124, 1445, todos ellos del Código Civil , así como de los artículos 7.1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , ejercitan, en acumulación objetiva, sendas acciones, de responsabilidad contractual y en defensa de los elementos comunes, las cuales dirigen contra la entidad mercantil "Construcciones y Obras Veteris, S.L." (aquí apelante), interesando de modo expreso en el suplico de su demanda que se le condene "a reponer los elementos comunes, zonas libres y de maniobra lindantes y adyacentes a las plazas de garaje números NUM000 y NUM001 , así como al trastero NUM002 del sótano tercero, finca número uno de la división horizontal del edificio sito en las calles DIRECCION000 y DIRECCION001 de la ciudad de Pontevedra, Fase II, promovida por la demandada, tal como han sido pactados y descritos en el contrato de compraventa suscrito entre la demandada y los actores, cuya delimitación consta en los planos que se acompañan como documentos números 3 y 4 de la demanda, condenándola a reponer al estado anterior a la modificación de dichas zonas mediante la agregación al sótano o subsuelo de la calle DIRECCION001 construido por la demandada, dejándolas libres y a disposición de ser usadas por los demandantes y por todos los condóminos del referido edificio y sótano de garaje, en su calidad de zonas de paso o libres y de maniobras. Todo ello con imposición de las costas a al demandada".

El fundamento fáctico de tal pretensión, tal y como reseñó la Juzgadora que conoció del proceso a quo, es el siguiente:

"1º.- El 30 de abril de 2004 los demandantes suscribieron con la sociedad demandada un contrato privado de compraventa de dos viviendas unidas, letras J y K de la planta NUM003 , dos plazas de garaje y dos trasteros, en el Edificio en construcción de la calle DIRECCION000 de la ciudad de Pontevedra. La vivienda se sitúa en la Fase I de la promoción inmobiliaria, mientras que las dos plazas de garaje, números NUM000 y NUM001 y los dos trasteros, números NUM004 y NUM002 , se ubican en la Fase II, dado que en el momento de la elección se habían agotado las plazas de garaje de la Fase I de las características pactadas con los demandantes.

2º.- La vivienda, trasteros y plazas de garaje fueron entregados el 11 de septiembre de 2007, fecha en la que se otorgó la correspondiente escritura pública ante Notario.

3º.- Tal y como consta en la descripción de los bienes objeto de compraventa contenida en la citada escritura, las plazas de garaje lindaban con zonas libres de estacionamiento. Esta circunstancia, junto con las relativas a sus dimensiones y la proximidad entre ambas, fueron determinantes de la adquisición.

4º.- Con posterioridad a la firma de la escritura pública de compraventa y ya entregadas las plazas de garaje, la demandada varió sustancialmente el garaje, por lo que aquí interesa, disponiendo, donde antes se situaban las zonas de maniobra lindantes con las plazas adquiridas por los actores, otras cinco plazas destinadas a un parking público construido de forma ilegal, pues carece de licencia del Ayuntamiento y está meramente proyectado.

5º.- Además de ello, las nuevas plazas de garaje, pintadas o marcadas en la colindancia de las compradas por Don Marcelino y Doña Aurelia , ocupan parte de la propiedad del edificio de la Fase II, destinada a zonas comunes de maniobra, así descrita en la escritura de compraventa y reflejada en plano que en su momento les fue entregado.

Con fundamento en tal relato de hechos, resumidamente expuesto, los demandantes sostienen que la demandada se ha apropiado de zonas de uso común del edificio en que se ubica el sótano NUM005 , destinándolas al uso del futuro parking público, al que, de hecho, ha agregado ese espacio y que ha variado el objeto del contrato, puesto que las repetidas plazas de garaje han pasado de lindar con zona libre de paso y maniobra a lindar con otras plazas, con el consiguiente desmerecimiento y riesgo de padecer golpes".

Consecuentemente con lo expuesto, ejercitando las acciones referidas de cumplimiento contractual y en defensa de los elementos comunes, solicitan la condena de la promotora demandada en los términos ya reseñados más arriba del suplico del escrito rector del procedimiento.

La defensa de la demandada "Construcciones y Obras Veteris, S.L." se fundamenta en los siguientes hechos jurídicamente relevantes, que, igualmente, recoge la Juzgadora de instancia en los siguientes términos:

"1º.- Los demandantes carecen de legitimación activa para actuar en defensa de la comunidad, puesto (que) actúan en su exclusivo beneficio, defendiendo intereses propios, lo que implica que únicamente cabría analizar la acción de naturaleza contractual que ejercitan a título personal.

2º.- La demandada proyectó desde el inicio la construcción de un parking público, bien que en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, no había obtenido aun su definitiva legalización. En consecuencia, el único proyecto realmente aprobado de modo definitivo y no recurrido en ese momento era el de los dos edificios y, por tanto, el único admisible era el que constaba en el proyecto básico y de ejecución, que es el que obra como documento anexo a la citada escritura. Ello no obstante, precisamente en previsión de la posibles variación de las plazas de garaje, se incluyó una cláusula séptima en el contrato privado de compraventa que, según se alega, permitía a la Promotora cualquier modificación del Proyecto Inicial en la medida en que no afectase sustancialmente a los bienes, que es lo que sucedería en el presente caso, en el que las plazas de garaje no se han visto desmerecidas en absoluto: siguen teniendo las dimensiones pactadas, el acceso a las mismas incluso se ha ampliado y no puede hablarse de mayor riesgo de golpes, riesgo que existía ya antes al lindar con un espacio de maniobra y que puede ser evitado mediante la colocación de pivotes que impidan el acceso de otros vehículos.

3º.- En el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa los demandantes conocían perfectamente la existencia de plazas de garaje ocupando parcialmente las zonas inicialmente proyectadas como comunes, puesto que se habían personado en el correspondiente expediente para formular alegaciones al Plan Especial de Infraestructuras y Dotaciones en el Suelo y Subsuelo para Viales de la UE-35 del PXOU, donde consta el Proyecto Definitivo, tanto del Parking Público como de los sótanos de garaje, con una minuciosa delimitación de las plazas que eligieron, sin formular ningún tipo de objeción al respecto. Eran, pues, plenamente conscientes del alcance de las modificaciones y, pese a ello, optaron libremente por las plazas de garaje números NUM000 y NUM001 , vulnerando ahora la doctrina de los actos propios.

4º.- No hay tampoco usurpación de espacios comunes por la construcción del Parking público, dado que la circunstancia de que no coincidiese en el subsuelo la proyección vertical de la zona de concesión está contemplada en el Apartado A.21) de las Normas Comunitarias de Carácter General, contenidas en la escritura pública otorgada el 6 de agosto de 2007 (nº 4883 del Protocolo Notarial) y tales normas fueron expresamente aceptadas por los demandados según se hizo constar en la escritura pública de 11 de septiembre de 2007".

Centrados así los términos del debate, celebrado juicio y practicada en su seno la prueba pertinente, la sentencia de instancia estima en su integridad la demanda al concluir la Juez, en definitiva, que "la parte demandada ha modificado unilateralmente el objeto de la compraventa y que con ello ha invadido espacio común del sótano donde se sitúan las plazas de garaje vendidas a los demandantes", por lo que "debe prosperar la pretensión de estos últimos, tanto por lo que respecta a la acción contractual, como a la que se ejercita en defensa de los elementos comunes".

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada, quien, reiterando los argumentos expuestos en primera instancia, centra su recurso en tres concretos motivos rubricados del siguiente modo: De la falta de legitimación activa de los demandantes para actuar en beneficio de la comunidad de propietarios; de la facultad de la promotora de introducir variaciones de índole técnico o comercial al proyecto inicial; y de la previsión contenida en las normas de comunidad de ocupación por el parking público de zonas comunitarias y su aprovechamiento como plazas de garaje.

Como es lógico, la parte actora se opone al recurso interpuesto de adverso y solicita la confirmación de la sentencia de instancia al considerarla plenamente ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Compartiendo en esencia el análisis de la prueba efectuado por la Juzgadora a quo, no podemos, sin embargo, mostrarnos de acuerdo con las conclusiones jurídicas alcanzadas por aquélla y que se plasman en la parte dispositiva de su sentencia, razón por la cual, con estimación del recurso, procede su revocación y consiguiente desestimación de la demanda.

TERCERO.- Hemos de detenernos inicialmente en la cuestión procesal de la falta de legitimación activa planteada por la demandada ya en su contestación a la demanda, por cuanto, de ser apreciada, provocaría sin más la desestimación de la pretensión actora en lo que se refiere a la acción que se afirma ejercitada en defensa de los elementos comunes, dejando imprejuzgada la cuestión litigiosa en lo tocante a esta acción.

Ha de ser recordado cómo en la demanda se afirma que la demandada, en el lateral izquierdo de la plaza de garaje número NUM000 y derecho de la plaza número NUM001 , adquiridas por los demandantes, ha dispuesto, respectivamente, tres y dos plazas de garaje de la futura zona de aparcamiento público, lo que implica, a su entender, usurpación o apropiación "de zonas destinadas al uso común del edificio en el que se ubica el sótano NUM005 a garaje, como zonas libres y de maniobra, destinándolas a la creación de nuevas plazas de uso del futuro parking público, al que de hecho agrega esos espacios para formar plazas de aparcamiento sin título alguno que le legitime para ello", razón por la cual ejercitan la acción al amparo de la Ley de Propiedad Horizontal, concretamente de sus artículos 7.1 y 12 , así como de los artículos 396 y 397 del Código Civil , toda vez que proscriben la realización de alteraciones en la cosa común sin el acuerdo unánime de los copropietarios.

Dicho de otro modo, se ejercita la acción en defensa de los elementos comunes y en consiguiente beneficio de la comunidad de propietarios del edificio en el que se ubica el sótano donde habría tenido lugar la intervención de la promotora en relación con las susodichas plazas de garaje.

La apelante, por su parte, sin negar que los demandantes se hallan "potencialmente legitimados" para el ejercicio de acciones en beneficio de la comunidad, sin embargo en este concreto supuesto les niega la legitimación porque, a su entender, persiguen única y exclusivamente un beneficio propio, no invocando en ningún momento algún tipo de perjuicio para la comunidad derivado de la realización de la redistribución del parking.

Bien es cierto que al Presidente de la comunidad de propietarios se le confiere amplias facultades para instar la defensa judicial de los intereses comunes e, incluso, privados, cuando ello trascienda y redunde en beneficio de aquélla, partiendo de lo dispuesto en el artículo 13.3 de la Ley 49/1960, de 21 de Julio, de Propiedad Horizontal , reformada por la Ley 8/1999, de 6 de Abril ("El Presidente ostentará legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él en todos los asuntos que la afecten"). En este sentido, el Tribunal Supremo declara "ser doctrina reiteradísima de esta Sala que el presidente de la comunidad de propietarios está legitimado, en virtud del citado art. 12 LPH , para pedir la reparación de los defectos constructivos tanto en los elementos comunes del edificio como en los privativos, salvo oposición expresa de los propietarios de estos últimos, por encontrarse investido de un mandato suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses complejos de la comunidad y evitarse con ello procesos múltiples o procesos con multiplicidad de litigantes (SSTS 19-11-93, 3-3-95, 22-11-97, 15-4-04 y 8-10-04, que a su vez citan otras muchas )" (sentencia de 13 de Diciembre de 2007 ); que "el Presidente de la Comunidad está investido de un mandato suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses complejos de toda la Comunidad, no sólo en cuanto a lo que afecta a los elementos o intereses comunes, sino también de los propietarios en particular, salvo oposición expresa o formal de éstos, que no se da en el supuesto de autos (STS 16-10-1995, que cita otras, como las de 12 de febrero de 1986 y 7 de diciembre de 1987 )." (sentencia de 17 de Julio de 2006 ); "si ello es así, no cabe la menor duda que la falta de legitimación aducida como «ratio decidendi» en la sentencia recurrida no tiene base o razón alguna, ya que la parte recurrente como Presidente de la comunidad en cuestión está legitimado para ejercitar todas las acciones que se crean oportunas en beneficio de la misma como órgano de representación de la junta de propietarios, siendo su representante «ad intra» y «ad extra», lo que se refiere no sólo a la reclamación por defectos en los elementos comunes, sino también por los que recaigan sobre elementos privativos -sentencias de 24 de septiembre de 1991 y 3 de marzo de 1995 SIC-. Sin que, por otra parte, pueda exigirse en el presente caso la necesidad esencial, dada la naturaleza del inmueble, de un título constitutivo - sentencias de 23 de septiembre de 1991 y 26 de junio de 1995 "- (sentencia de 15 de Abril de 2004 ); "además, como razonamiento "obiter dicta", corresponde recordar, por su aplicación al supuesto denunciado en el motivo, que, según ha declarado la STS de 19 de noviembre de 1993 (la) Ley de Propiedad Horizontal precisamente para evitar cuestiones de legitimación, arbitró la fórmula de otorgar al Presidente de tales Comunidades, carentes de personalidad jurídica, la representación de ellas en juicio y fuera de él, que lleva implícita la de todos los titulares y que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del Presidente vale, frente al exterior, como voluntad de la Comunidad (SSTS de 27 de marzo, 17 de junio, 1, 3 y 14 de julio y 25 de septiembre de 1989 ), lo que no obsta para considerar que cada condueño está también legitimado para la defensa de los elementos comunes (SSTS de 9 de febrero de 1991, 8 de enero, 18 de marzo, 15 y 16 de marzo, 15 y 16 de julio y 2 de octubre de 1992 ) (la negrita es nuestra).

Desde esta perspectiva, al tratarse en este caso de una acción ejercitada en defensa de los elementos comunes de un edificio en régimen de propiedad horizontal, cuales son las zonas libres y de maniobra de un sótano destinado a garaje que, en el argumento de los actores-apelados, han sido usurpadas por la actuación unilateral de la promotora, obvio resulta concluir la legitimación activa de la Comunidad de Propietarios, de entrada, a través de la persona de su Presidente, puesto que se trata claramente de defender un interés común, bien entendido, como dice la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de Junio de 1999 , que aunque se dice que las comunidades actúan como demandantes y demandados a través de su presidente, en virtud de la llamada "representación orgánica" que le reconoce el actual artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal (antiguo artículo 12 del mismo texto legal), en rigor son los propietarios del edificio, en cuanto propietarios constituidos bajo el régimen de la propiedad horizontal, los que actúan a través de la figura del presidente de la Junta de propietarios que ostenta "ex lege" la representación de dichos propietarios en los asuntos que afectan a la Comunidad.

Ello lleva a otro corolario: Y es que, como ha reconocido la jurisprudencia, cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el Presidente de la Comunidad, estaría legitimado para ejercitar la acción que aquí y ahora nos ocupa en defensa de los derechos de aquélla en un supuesto de pasividad o, incluso, oposición de la misma. Porque, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Julio de 1997 , tratándose de una comunidad, aunque lo sea en régimen de propiedad horizontal y sin necesidad de que actúe expresamente en interés general viene legitimado cualquiera de sus miembros, sobre todo, cuando los otros no tienen interés en el asunto e intrínsecamente la pretensión de prosperar es beneficiosa para los otros y no existe oposición expresa de los demás. En este caso, además, puede aceptarse la legitimación de los comuneros demandantes cuando la obra o actuación realizada por la promotora les afecta especial o específicamente y con preferencia sobre los demás comuneros, lo cual les confiere una posición especial.

Todo ello ha de llevar a la desestimación del primer motivo del recurso, por el que se trata de negar la legitimación activa de los comuneros demandantes. Y es que, tomados los elementos comunes de la propiedad horizontal como aquellos necesarios para el adecuado uso y disfrute de los pisos, locales y -en este caso- plazas de garaje, manifiesto resulta el interés que para la Comunidad de Propietarios suponen las peticiones planteadas en la demanda rectora del procedimiento, no únicamente para los propios demandantes, lo cual legitima su actuación puesto que, en definitiva, lo que persiguen entraña indudablemente un beneficio evidente, no sólo propio sino también para los titulares del inmueble afectado.

CUARTO.- Salvado el obstáculo precedente, para dilucidar definitivamente la cuestión controvertida conviene tener en cuenta los siguientes hechos, bien por no controvertidos, bien por haber quedado acreditados tras la práctica de la prueba declarada pertinente, al objeto de, a partir de los mismos, resolver si resulta o no procedente otorgar la tutela judicial pretendida por los demandantes y, así, alcanzar la consecuencia jurídica por ellos perseguida:

1.- Con fecha 30 de Abril de 2004, los demandantes, D. Marcelino y Dña. Aurelia , suscribieron contrato privado de compraventa con la mercantil demandada, "Construcciones y Obras Veteris, S.L.", cuyo objeto eran dos viviendas unidas, letras J y K, de la planta NUM003 , Portal NUM005 , con dos plazas de garaje y dos trasteros complementarios (ver escritura privada de compraventa que, como documento número uno de la demanda, figura a los folios 5 a 10 de las actuaciones).

2.- La efectiva entrega tuvo lugar con el otorgamiento de la escritura pública notarial que formalizó el negocio de venta, lo que se produjo el día 11 de Septiembre de 2007 (documento número dos de la demanda, folios 11 a 24).

3.- Si bien las viviendas forman parte de la Fase I de la promoción, las plazas de garaje y trasteros adquiridos por los actores se encuentran situados en la Fase II de la misma promoción (ver igualmente el documento número dos).

4.- En la antecitada escritura notarial de venta las plazas de garaje y trastero se describen del siguiente modo:

"b) Ocho/trescientas cincuenta y una avas partes indivisas de la finca descrita en el expositivo II de esta escritura, sótano tercero, número uno de la división horizontal, que se concretan en el uso exclusivo de:

-Tres trescientas cincuenta y una avas partes indivisas corresponden a la Plaza de garaje número NUM000 , con una superficie de catorce metros con setenta decímetros cuadrados, rectangular (de 2,70 x 5,18 m.). Linda: frente, zona de maniobra; derecha entrando, plaza de garaje número Doscientos sesenta y uno; izquierda, zona de maniobra y, después, Parking; y fondo, trasteros números doscientos ochenta y dos y NUM004 .

-Tres trescientas cincuenta y una avas partes indivisas corresponden a la Plaza de garaje número NUM001 , con una superficie de catorce metros con noventa y cinco decímetros cuadrados, rectangular (de 2,70 x 5,20 m.). Linda: frente y derecha entrando, zona de maniobra; izquierda, plazas de garaje números Doscientos sesenta y cuatro y Doscientos sesenta y cinco; y fondo, acceso al ascensor y sus dependencias.

-Una trescientas cincuenta y una ava parte indivisa corresponde al Trastero número NUM002 , cerrado, con una superficie de tres metros con treinta decímetros cuadrados, rectangular (de 1,53 x 2,15 m.). Linda: frente, acceso al ascensor y sus dependencias; derecha entrando y fondo, módulo de trasteros; izquierda, trastero número doscientos ochenta y siete y plaza de garaje doscientos sesenta y seis.

-Y Una trescientas cincuenta y una ava parte indivisa corresponde al trastero número NUM004 , cerrado, con una superficie de dos metros con cuarenta decímetros cuadrados, rectangular (de 1,75 x 1,38 m.). Linda: frente, acceso y plaza de garaje número NUM000 ; derecha entrando, trastero número doscientos ochenta y dos; izquierda, espacio libre y, después, Parking; y fondo, caja del ascensor" (la negrita es nuestra).

5.- Tales linderos, así descritos, se corresponden con los planos que les fueron entregados a los actores al objeto de cerrar la operación de compraventa y que figuran como documentos números tres (folio 25) y cuatro (folio 26) de la demanda, especialmente el segundo, puesto que es la propia empresa promotora la que, al contestar a la demanda, reconoce, en alusión clara al mismo, que "(...) ante la obligatoriedad de otorgar la Escritura Pública de Compraventa, mi mandante se encuentra con que el único Proyecto realmente aprobado definitivamente y no recurrido es el da construcción de los dos edificios y, por consiguiente, el único Plano de Situación de las plazas de garaje legalmente admisible es el que consta en el Proyecto Básico y de Ejecución y que es el que obra como documento anexo de dicha escritura" (refiriéndose a la notarial otorgada con los apelados el día 11 de Septiembre de 2007).

6.- Con posterioridad a la firma de la escritura pública y entrega de las plazas de garaje NUM000 y NUM001 , la promotora procedió al pintado del suelo del sótano y, aprovechando tal circunstancia, alteró los linderos anteriormente descritos, de modo que las meritadas plazas titularidad de los actores, así como el trastero número NUM004 , pasaron a lindar con cinco plazas de garaje dispuestas de modo perpendicular a los anteriores, las cuales forman parte y están destinadas a un parking de uso público, desapareciendo así los lindes con zona de maniobra o espacio libre, espacios que desaparecieron en favor de las nuevas plazas de garaje del susodicho parking (todo ello resulta de los propios términos de la contestación, en la que no sólo se dan una serie de explicaciones acerca del "hecho de que la descripción de los mismos -se refiere a las plazas de garaje y trasteros- no se ajuste a la realidad", sino que, asimismo, no se niega de modo expreso la actuación que se le imputa, siendo cuestión distinta el que se trate de justificar jurídicamente, como así se hace; igualmente, los hechos referenciados resultan del profuso análisis de la prueba efectuado por la Juez de instancia, al que nos remitimos).

7.- El proyecto ejecutado por la demandada Veteris suponía -y supone- el desarrollo urbanístico de la denominada Unidad de Actuación nº 35 del Plan Xeral Municipal de Ordenación Urbana de la ciudad de Pontevedra, que comprendía la denominada "Finca de Reyes" adquirida en su integridad por Veteris en el mes de Septiembre de 1999. Posteriormente, Veteris compró a los herederos de D. Braulio la finca que se interponía entre el terreno de la Unidad de Actuación y la calle Joaquín Costa, de modo que se convirtió en dueña de todo el terreno existente entre las DIRECCION000 y Joaquín Costa (ver el documento once de la demanda, folios 31 a 34, así como el Plan de Infraestructuras y Dotaciones obrante a los folios 238 y siguientes).

8.- La actuación urbanística proyectada afectaba a la totalidad del vial de nueva apertura denominado Rúa DIRECCION001 , para lo que la promotora recurrente solicitó y obtuvo la licencia de dos edificaciones sitas a ambos lados de la meritada calle de nueva apertura, con tres sótanos, planta baja y seis plantas, autorizándose de modo simultáneo las obras de urbanización previstas en el proyecto (ver documento once de la demanda, folios 31 a 34). Al tiempo, la promotora se interesó por la posibilidad de construir un aparcamiento conjunto entre los edificios mencionados, situándose así en el subsuelo de la calle DIRECCION001 (ver el Plan de Infraestructuras y Dotaciones obrante a los folios 238 y siguientes).

9.- La voluntad de Veteris, cuando menos, era la de obtener del Ayuntamiento de Pontevedra la concesión de la facultad de aprovechamiento del subsuelo comprendido en la proyección inferior de los bordes externos de la calle de nueva apertura -Rúa DIRECCION001 - entre las DIRECCION000 y DIRECCION002 , con la finalidad de explotación de un aparcamiento subterráneo (ver el proyecto de convenio urbanístico que, como anexo dos obrante al folio 324, acompaña al Plan Especial de Infraestructuras y Dotaciones).

10.- En la fecha en que tuvo lugar la ejecución del parking o aparcamiento público, tal y como se refiere en el escrito de contestación, el mismo carecía de licencia municipal que amparase su construcción por las vicisitudes de corte administrativo y contencioso-administrativo que se refieren por la propia demandada.

11.- No consta en las actuaciones que el meritado parking haya obtenido la correspondiente licencia municipal para su construcción y desarrollo de la actividad, siendo así que tampoco del expediente resulta que actualmente sea gestionado el servicio público (lo que cabe colegir de las fotografías obrantes en autos y de las propias manifestaciones del Sr. Letrado de la sociedad apelante en el acto de la Audiencia previa, donde, literalmente, afirmó -ver acta al folio 378- que "en el año 2005 el demandado firmó un convenio con el Ayuntamiento por el que se le adjudicaba directamente la explotación del parking pero en estos días el Ayuntamiento está elaborando unas bases para sacarlo a concurso público; Veteris nunca fue titular de ese terreno, tenía un convenio para construir en el mismo").

12.- Según se pone de manifiesto en la demanda y no se niega en la contestación, actualmente el vial denominado Rúa DIRECCION001 ha sido cedido al Ayuntamiento.

QUINTO.- A partir de los hechos declarados anteriormente probados, estamos ya en condiciones de entrar a dilucidar el fondo de la controversia que nos ocupa, para lo cual conviene clarificar desde el primer momento la naturaleza de las acciones ejercitadas por los actores. Y es que estos, según afirman en el escrito inicial, en objetiva acumulación plantean a la postre dos acciones diferentes, aunque en conexión al fundamentarse en los mismos hechos, cuales son, reiteramos, la de exigencia de cumplimiento del contrato de compraventa que vinculó a las partes ahora en litigio, y la de defensa de los elementos comunes del edificio en régimen de propiedad horizontal, con fundamento en los artículos 7.1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal .

En lo que se refiere a la primera de las aludidas acciones, esto es, la acción dirigida a exigir el cumplimiento del contrato de compraventa o acción de responsabilidad contractual, la misma se fundamenta, según se alude en el propio escrito iniciador en su apartado de fundamentos de derecho, entre otros, en los artículos 1089, 1091, 1254, 1101, 1445 y 1124, todos ellos del Código Civil , argumentándose respecto de este último precepto, especialmente, que "en su párrafo segundo , concede al perjudicado por el incumplimiento en las obligaciones sinalagmáticas la facultad de exigir el cumplimiento o resolver la obligación. En el presente litigio se exige el cumplimiento de la obligación de entrega de los bienes objeto del contrato de compraventa en las condiciones y términos pactados". En el cuerpo de la demanda los demandantes argumentan haber adquirido las plazas de garaje "por estar próximas la una a la otra, ser de tamaño grande y tener zonas libres de estacionamiento en al menos uno de sus laterales, así como los trasteros inmediatos a las plazas". Sin embargo, aconteció que Veteris, en su condición de promotora, varió unilateralmente y de forma sustancial el garaje, puesto que para crear nuevas zonas de estacionamiento destinadas a uso en un futuro parking público, suprimió las zonas libres y de maniobra con las que lindaban las plazas de garaje números NUM000 y NUM001 y el trastero número NUM004 , todos ellos adquiridos por D. Marcelino y Dña. Aurelia , de forma que actualmente ahora colindan con varias nuevas plazas de garaje establecidas de modo perpendicular, "con el consiguiente desmerecimiento de las plazas y el riesgo de padecer golpes". Por ello, apreciando una variación del objeto de la compraventa por alterar los linderos expresados en la escritura de compraventa suscrita entre las partes ahora en litigio, así como el uso de las plazas adquiridas, interesan, según afirman, el cumplimiento del contrato en sus justos y estrictos términos, esto es, la entrega de los bienes que constituyen su objeto en las condiciones y términos pactados (página seis de la demanda, folio tres de las actuaciones, vuelto).

Dicho de otro modo, se introduce a debate, aunque no se aluda de modo expreso, la cuestión del aliud pro alio o inadecuación de la cosa entregada para la finalidad para la que fue adquirida.

Así, lo primero que hemos de dejar claro es que, efectivamente, una de las obligaciones que se derivan del contrato de compraventa respecto al vendedor, tal como establece el artículo 1461 del Código Civil , es la de la entrega de la cosa vendida, obligación que no solo exige la entrega material del bien objeto del contrato de compraventa, sino también la aptitud del bien para el fin que fue adquirido, puesto que si el bien no reúne los requisitos necesarios para destinarlo al fin previsto, existe un incumplimiento esencial de ese deber de entrega del comprador, el hecho de que se frustren las legítimas aspiraciones del comprador produce la insatisfacción objetiva del mismo y por tanto es de aplicación la citada doctrina "aliud pro alio", sin que sea necesaria una total y absoluta inhabilidad del objeto.

Es decir, no se trata de que la cosa resulte absoluta y materialmente inservible para el uso a que se le destina, sino que es suficiente que su función se vea alterada de forma relevante y las prestaciones que de la misma se esperan incidan en aspectos esenciales de su uso o disfrute, en este sentido: SSTS: de 3 de abril de 1981, 23 de marzo y 1 de junio de 1982, 19 de febrero y 16 de diciembre de 1984, 6 de marzo de 1985 , 15 de abril de 1987, 7 de enero de 1988, 6 de abril y 8 de marzo y 30 de octubre de 1989 y, 12 de mayo de 1990, 1 de marzo de 1991, 28 de enero y 16 de junio de 1992 y, 7 de mayo y 5 de noviembre de 1993 y 10 y 14 de noviembre de 1994, entre otras muchas.

En esta línea, en orden a la resolución del litigio conviene destacar en la presente, con carácter previo, la doctrina del Tribunal Supremo que recoge la sentencia de 16 de Marzo de 1995 , por considerar que la misma es aplicable al supuesto de autos cuando establece: "La obligación de entregar lo vendido, conforme a los términos y condiciones de los respectivos contratos, es consecuencia de su perfección (artículos 1258 y 1254 del Código Civil ). Esta Sala se ha pronunciado en materia de compraventa de plazas de garajes (sentencia de 24 de Mayo de 1991, que acoge las precedentes de 3 de Marzo de 1979, 24 de Septiembre de 1986 y 17 de Julio de 1987 ), y ha producido doctrina jurisprudencial que declara que es esencial la adecuación que las plazas han de reunir respecto al fin que les es propio y para el que se adquirieron, lo que comprende tanto las dimensiones necesarias para hacerlas aptas de albergue de automóviles de uso ordinario, como los elementos superficiales accesorios que permitan las maniobras adecuadas y suficientes de los mismos dentro de los locales, lo que comporta la obligación de entregar apto el inmueble y a la plena utilidad del comprador, para permitir el uso normal de las plazas adjudicadas. En razón a ello se estima situación de incumplimiento contractual, cuando el espacio no se ajusta, en dimensiones, accesos y conveniente uso, a lo previsto negocialmente, que es el caso de autos, pues la obligación de entrega no se ejecutó en forma positiva y ajustada al convenio de venta, como lo acredita la realidad fáctica. De esta manera los recurrentes no están en las condiciones de utilizar "civilitas" lo que compraron, por tratarse de prestación distinta, que comporta la inhabilidad de su destino".

Tal y como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Febrero de 2007 : "Constituye doctrina jurisprudencial reiterada la de que estamos en presencia de entrega de cosa diversa o "aliud pro alio " cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del vendedor, al ser el objeto impropio para el fin a que se destina, lo que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil (entre otras, SSTS de 28 de febrero de 1997, 27 de noviembre de 1999 y 22 de abril de 2004 ).".

Más recientemente (sentencia de 10 de Enero del año 2008 ), el Alto Tribunal proclama que "la plaza de garaje no es un mero espacio físico, sino un bien conformado de acuerdo con un destino y unas reglas de uso y aprovechamiento" y, con invocación de las sentencias de 16 de Mayo de 2006, 16 de Marzo de 1995, 24 de Mayo de 1991 y sus precedentes de 3 de Marzo de 1979, 24 de Septiembre de 1986 y 15 de Julio de 1987 , que "es esencial la adecuación de las plazas de garaje respecto del fin que les es propio y para el que se adquirieron, lo que comprende tanto las dimensiones necesarias para hacerlas aptas de albergue de automóviles de uso ordinario, como los elementos superficiales accesorios que permitan las maniobras adecuadas y suficientes de los mismos dentro de los locales, lo que comporta la obligación de entregar apto el inmueble y a la plena utilidad del comprador para permitir el uso normal de las plazas adjudicadas".

SEXTO.- Por consiguiente, para que prospere la acción ejercitada resulta de todo punto preciso que haya habido incumplimiento de su obligación de entrega por parte del vendedor, en este caso la entidad promotora Veteris, al no resultar apto el inmueble para su utilización ordinaria como lugar de estacionamiento de vehículos, lo que ha de ser necesariamente demostrado por la parte que afirma tal incumplimiento, esto es, la aquí compradora y demandante -artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.

Sin embargo, tres son los motivos por los que la acción de responsabilidad contractual no puede prosperar en el supuesto sometido a nuestra consideración:

En primer lugar, porque si para ello resulta obviamente preciso que la contraparte demandada -en este caso vendedora- haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían por mor del vínculo contractual vigente, los propios términos de la demanda llevan a conclusión contraria a la pretendida por los apelados. Efectivamente, si tenemos en cuenta el tenor literal de la demanda cuando contiene afirmaciones como -en buena lógica citamos de modo textual, si bien la negrita es nuestra- "Que con posterioridad a la firma de la escritura pública y entrega de las plazas de garaje NUM000 y NUM001 la demandada ha variado sustancialmente el garaje y, concretamente, donde estaban las zonas de maniobra lindantes con las citadas plazas y trastero NUM004 se han dispuesto cinco plazas de garaje para lo que se pretende sea la zona de un parking público (...)" (página dos de la demanda); "Debe significarse también que la modificación tuvo lugar cuando ya se habían entregado las viviendas del edificio y las plazas de garaje, aun cuando no se había constituido todavía la Junta de Propietarios" (página tres); o, en fin, "Por una parte los actores fundamentan su acción en el contrato de compraventa suscrito con la demandada, habiendo alterado ésta el objeto de la compraventa con posterioridad a su formalización", de ello fácil resulta concluir que la demandada jamás incumplió su obligación de entrega establecida en los artículos 1445 y 1461 del Código Civil y de acuerdo con los términos y condiciones que habían sido estipulados por las partes al suscribir el contrato privado de compraventa con fecha 3 de Abril de 2004, primero, y, posteriormente, al elevarlo a escritura pública el 11 de Septiembre de 2007 (artículos 1088, 1089, 1091, 1254, 1255 y concordantes del Código Civil ). Téngase en cuenta que el artículo 1462.2 del Código Civil, como es bien sabido, consagra la figura de la denominada tradición instrumental al preceptuar que "Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario", de donde cabe concluir que dado que el otorgamiento de la escritura pública -lo que tuvo lugar el día 11 de Septiembre de 2007- resulta equivalente a la entrega de la cosa salvo estipulación en contrario o deducción en contra que, en este caso, no concurren por cuanto no consta discordancia entre la tradición instrumental con la realidad jurídica material, la consecuencia es que en el presente supuesto el otorgamiento de la escritura pública -nunca se ha afirmado lo contrario- ha operado con igual eficacia que la ocupación material de la cosa. Y si la alteración denunciada tuvo lugar, como se alega por los demandantes, cuando ya se habían entregado las viviendas del edificio y las plazas de garaje, la consecuencia es que la acción ejercitada en exigencia del cumplimiento del contrato ha de decaer por propio concepto, por cuanto en ningún incumplimiento habría incurrido la promotora vendedora que frustrase las legítimas expectativas de los compradores, cuando la supuesta variación del objeto de la compraventa tuvo lugar después de verificada la entrega -que habría sido perfectamente acorde a lo pactado- y, en definitiva, el cumplimiento del contrato.

En segundo lugar, la acción de responsabilidad contractual tampoco puede prosperar, sin perjuicio de lo anterior, cuando el debate se ha planteado en términos de la no idoneidad de las parcelas de garaje por la actuación unilateral de la promotora, que al modificar los linderos hizo que aquéllas (y el trastero número NUM004 ) pasasen de confinar con zonas libres de estacionamiento a lindar con otras plazas de garaje. Ello, a juicio de los actores, implica una variación sustancial del objeto del contrato que acarrea "desmerecimiento de las plazas y el riesgo de padecer golpes". Pero claro, no basta con la mera afirmación plasmada en el escrito iniciador del procedimiento, sino que -y no por obvio ha de omitirse recordarlo- resulta preciso que los demandantes acrediten el desmerecimiento que denuncian y la frustración de sus legítimas expectativas al resultar inadecuadas las plazas para el fin pretendido -aliud pro alio-. Y lo cierto es que la Sala aprecia falta de prueba concluyente en torno a tan importante extremo. Porque aunque la Juez que conoció del proceso a quo acudió personalmente, en reconocimiento judicial, a girar inspección al lugar litigioso, no podemos compartir la conclusión que alcanza cuando afirma que "desde luego, la modificación fáctica operada en la forma antedicha no puede calificarse en modo alguno de irrelevante o insustancial desde el punto de vista del interés de los contratantes en el objeto del contrato. Es perfectamente comprensible y verosímil que el hecho de que una plaza de garaje linde en uno de los dos laterales con una zona de maniobra y no con otras plazas de garaje y, por ende, con otros vehículos estacionados, sea característica determinante de su elección, que lleve a preferirla sobre otras plazas en las que no concurriera tal circunstancia. Las ventajas que dicha configuración espacial comporta frente a aquella otras en la que el vehículo, cuando se estaciona, queda entre otros diferentes, son tan evidentes desde el punto de vista de la comodidad de los usuarios (conductor, para maniobrar, y ocupantes de ese lado) y del riesgo de recibir golpes en maniobras continuas de aparcamiento y desaparcamiento, que no necesitan mayor prueba". Y no podemos compartir el razonamiento porque los términos en que los demandantes han planteado el objeto de la controversia, esto es, como un incumplimiento del contrato que, frustrando la finalidad por ellos perseguida, les lleva a exigir la observancia de la obligación de entrega de los bienes "en las condiciones y términos pactados", para lo cual alegan como fundamento de su pretensión, entre otros, el artículo 1124 del Código Civil , les exige una fehaciente demostración de dicho incumplimiento más allá de la mera incomodidad que sí se ha constatado implica la modificación de los linderos, lo que, a lo sumo, podría dar lugar a una indemnización de daños y perjuicios por la merma de cualidades de los bienes entregados. Dicho de otro modo, para apreciar el aliud pro alio que tácitamente fundamenta la acción de cumplimiento contractual del artículo 1124 por la que han optado los compradores -no acudieron a la resolutoria-, se tenía que haber demostrado la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado, lo que en este caso debería traducirse en acreditación, por ejemplo, de pérdida de dimensiones de las plazas, afectación de los pasillos de acceso, etc., que hiciesen inapropiadas las plazas de estacionamiento por las considerables dificultades físicas existentes para acceder a las mismas con un vehículo, desequilibrando así las relaciones jurídicas recíprocas que han derivarse de un vínculo contractual presidido por el principio de la buena fe, como es el contrato de compraventa. Nada de esto se ha demostrado en este caso. Más bien, al contrario, la simple visualización de las fotografías aportadas demuestra cómo las plazas en cuestión aparentan reunir todas las características precisas para resultar adecuadas al objeto que les es propio y, así, satisfacer las pretensiones perseguidas por quienes las compraron, por lo que no dejamos de echar en falta una pericia que iluminase en torno a tan importante extremo.

Y, en tercer lugar, tampoco la acción puede prosperar si tenemos en cuenta los propios términos en que se ha redactado el suplico de la demanda -en el que se solicita la condena de la demandada "a reponer los elementos comunes, zonas libres y de maniobra lindantes y adyacentes a las plazas de garaje números NUM000 y NUM001 , así como al trastero NUM002 del sótano tercero, finca número uno de la división horizontal del edificio sito en las DIRECCION000 y DIRECCION001 de la ciudad de Pontevedra, Fase II, promovida por la demandada, tal como han sido pactados y descritos en el contrato de compraventa suscrito entre la demandada y los actores, cuya delimitación consta en los planos que se acompañan como documentos números 3 y 4 de la demanda, condenándola a reponer al estado anterior a la modificación de dichas zonas mediante la agregación al sótano o subsuelo de la calle DIRECCION001 construido por la demandada, dejándolas libres y a disposición de ser usadas por los demandantes y por todos los condóminos del referido edificio y sótano de garaje, en su calidad de zonas de paso o libres y de maniobras. Todo ello con imposición de las costas a al demandada"-, por cuanto su propia lectura pone de manifiesto cómo se trata de un pedimento propio de una acción reivindicatoria, no de una de exigencia de cumplimiento de un contrato en sus propios y estrictos términos. En otras palabras, si, como se afirma, se pretende la obtención de la tutela jurisdiccional de un interés jurídicamente protegible por vía del ejercicio de una acción amparada en dos preceptos fundamentales, cuales son los artículos 1124 y 1445 del Código Civil , lo que no puede pretenderse es, so pretexto del ejercicio de una acción de naturaleza estrictamente personal como es la derivada del (supuesto) incumplimiento de un contrato de compraventa, la obtención de un efecto jurídico propio de una acción de carácter real cual es la reivindicatoria, a cuya naturaleza sin ninguna duda responde la consecuencia jurídica perseguida por los actores. Estos, a lo sumo, amparándose en el artículo 1124 podrían haber interesado la resolución del vínculo contractual o, en alternativa que permite el párrafo segundo del meritado precepto, exigir el cumplimiento de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. De la lectura del escrito de demanda podría entenderse, ab initio, que los actores habrían optado por esta segunda posibilidad, pero ello, reiteramos, choca frontalmente con lo que es el propio contenido de un petitum que no responde a lo que es la petición de cumplimiento de la obligación de entrega de la cosa en los términos y condiciones contractualmente estipulados, sino más bien a la de restitución de quien siendo propietario se ha visto injustamente desprovisto de la posesión de un bien. Para que el suplico respondiese adecuadamente a lo que es el cuerpo fáctico y jurídico de la demanda -y no debemos de olvidar la importancia del pedimento, puesto que tiene por finalidad la de propiciar que los Tribunales puedan decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión sea adecuada y congruente con el debate planteado, por lo que se exige que en la demanda se indique lo que se pide con las características precisas de claridad y precisión para que el demandado pueda hacerse cargo de lo solicitado-, debía haberse solicitado la entrega de las plazas de garaje y trasteros de acuerdo con las condiciones y características pactadas, lo que obligaría a demostrar debidamente el incumplimiento frustrante de las legítimas perspectivas económicas de los compradores por parte de la promotora, cosa que aquí, como más arriba se ha dicho, no ha acontecido; o bien, al amparo del artículo 1101 del Código Civil - precepto también aludido en el escrito iniciador, pero de un modo genérico-, la reparación indemnizatoria por la merma de calidad o desmerecimiento que afecta a las plazas y trastero litigiosos como consecuencia de la ubicación, en uno de sus límites laterales, de las plazas destinadas a parking público de nuevo cuño. Ni una ni otra cosa se ha impetrado aquí, razón por la cual la pretensión ha de decaer.

Consecuentemente con todo lo expuesto, la acción ejercitada en exigencia del cumplimiento del contrato que vincula a las partes ha de ser desestimada.

SÉPTIMO.- La otra de las acciones que se afirma ejercitada es la de defensa de los elementos comunes de un edificio en régimen de propiedad horizontal, la cual se ampara en los artículos 7.1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal cuando proscriben la alteración de las cosas comunes sin el acuerdo unánime de la Junta de propietarios, pues se trata de una modificación que afecta al título constitutivo de la propiedad horizontal.

Sostienen los actores en su relato fáctico, en lo que aquí y ahora nos interesa, que las plazas de nueva creación pintadas o marcadas por la demandada "vienen a ocupar parte de la propiedad del edificio de la Fase II, destinada a zonas comunes de maniobra (...)", lo que implica usurpación de tales zonas comunes. Más adelante agregan, a modo de corolario, que "Por otra parte, la demandada, con tales operaciones, se ha apropiado de zonas destinadas al uso común del edificio en que se ubica el sótano NUM005 a garaje, como zonas libres y de maniobra, destinándolas a la creación de nuevas plazas de uso del futuro parking público, al que de hecho agrega esos espacios para formar plazas de aparcamiento sin título alguno que le legitime para ello".

Que la actuación de la promotora Veteris al proceder al pintado del Sótano NUM005 ha implicado la ocupación de zonas que, conforme a los títulos aportados, por estar destinadas a espacio libre y/o de maniobra constituyen elementos comunes del edificio que comprende la Fase II de la promoción, es algo que a estas alturas ya nadie discute. Cuestión diferente -pero, por lo que se dirá, constituye tesis en la que no llegaremos a entrar- serían los elementos jurídicos en los que la mercantil Veteris pretende legitimar, amparar y justificar tal alteración de los elementos comunes por ella cometida al proceder a la creación y distribución de las nuevas plazas de estacionamiento destinadas a parking público.

Evidente es que, por tratarse de elementos comunes, cualquier obra que implique alteración de los mismos precisa del acuerdo unánime de los copropietarios -artículos 7, 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal - sin que para nada afecte el que se hubiera obtenido la correspondiente licencia administrativa, como expresamente establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de julio de 1992 , ni que tales obras no causen perjuicio a los restantes propietarios o a los intereses comunitarios, pues este factor sólo es contemplado en el artículo 7 de la precitada Ley para las llevadas a cabo en el interior de cada piso (sentencia de 20 de abril de 1994 ), siendo así que -sentencia de 6 de Noviembre de 1995, citada por la de 24 de Febrero de 1996 - "en el resto del inmueble no puede efectuarse alteración alguna, salvo que lo consientan todos los demás dueños, dado que se entiende que ello afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, que no es otro que el de la exigencia de la unanimidad...".

No obstante lo anterior, la controversia ha de contemplarse desde otro enfoque, cual es el de la falta de acción de los actores frente a la promotora demandada por la falta de legitimación pasiva de ésta, la cual no puede ser contemplada desde una perspectiva procesal sino material, como falta de legitimación pasiva "ad causam", entendida -insistimos- como falta de acción, respecto de la cual simplemente debemos decir que al proyectarse al aspecto material o relación-jurídico material que constituye el eje de la controversia que motiva el pleito, únicamente puede ser tratada con el fondo del asunto y no como cuestión procesal previa (como sí acontece con la legitimación "ad processum"), pues hace referencia a la existencia o inexistencia de derecho o razón para litigar. Como reiteradamente viene afirmando el Tribunal Supremo (entre otras, en las sentencias de 20 de Diciembre de 1989, 15 de Enero de 1990, 14 de Junio de 1991, 10 de Noviembre de 1992 o 1 de Febrero de 1994 ), este tipo de legitimación constituye un presupuesto, preliminar a la cuestión de fondo, basado en razones jurídicas materiales que debe conducir a una sentencia desestimatoria (aunque la estimación previa de la excepción ha de limitarse a los casos en que su falta sea manifiesta). Más recientemente ha precisado que consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto de la demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente porque el Juez competente, cumplidos los requisitos procesales, está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo.

Como ya ha quedado meridianamente claro, los actores imputan a la demandada la usurpación de elementos comunes del edificio en el que se ubica el sótano tres destinado a garaje, por lo que solicita su condena "a reponer los elementos comunes, zonas libres y de maniobra lindantes y adyacentes a las plazas de garaje números NUM000 y NUM001 , así como al trastero NUM002 del sótano tercero, (...) condenándola a reponer al estado anterior a la modificación de dichas zonas mediante la agregación al sótano o subsuelo de la calle DIRECCION001 construido por la demandada, dejándolas libres y a disposición de ser usadas por los demandantes y por todos los condóminos del referido edificio y sótano de garaje, en su calidad de zonas de paso o libres y de maniobras".

Llegados a este punto, se hace preciso hacer hincapié en una cuestión que se torna crucial: Si -tal y como se ha demostrado- el proyecto ejecutado por Veteris y para el que obtuvo la pertinente licencia municipal, supuso el desarrollo urbanístico de la denominada Unidad de Actuación nº 35 del Plan Xeral Municipal de Ordenación Urbana de la ciudad de Pontevedra, afectando a la totalidad de un vial de nueva apertura denominado Rúa DIRECCION001 con las correspondientes obras de urbanización previstas en el proyecto; y si el aparcamiento ejecutado por Veteris entre los edificios que constituyen la Fase I y II de la promoción se ubica en el subsuelo de la meritada calle que, como se afirma en el escrito iniciador del procedimiento y no se niega de contrario, ya ha sido cedida al Ayuntamiento, la conclusión no puede ser otra que la titularidad pública municipal sobre el susodicho parking de nueva construcción. Téngase en cuenta que el nuevo vial en cuyo subsuelo se ubica el meritado aparcamiento perdió su carácter de dominio privado al pasar a formar parte de la red viaria del Plan General de Ordenación Urbana -cesión gratuita a la Administración competente, en este caso el Ayuntamiento de Pontevedra, de los viales de toda urbanización que viene impuesta por imperativo legal, concretamente, en la actualidad, por el artículo 16 de la vigente Ley del Suelo , cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de Junio - para convertirse así en un bien de dominio público, por lo que el subsuelo de la calle DIRECCION001 también tiene naturaleza de bien demanial.

Sostienen los actores que "la demandada es "propietaria" de lo edificado en el subsuelo de la calle DIRECCION001 , calle que ya ha sido cedida al Ayuntamiento, pero sólo en superficie, no el subsuelo edificado irregularmente por la demandada, hecho que aprovechó para obrar del modo expuesto, de manera que al haber invadido las citadas zonas lindantes con las plazas de garaje y trastero de mis representados, debe soportar la acción tendente a su reposición".

Nada más lejos de la realidad, por cuanto no cabe duda de que el subsuelo de un vial de dominio público, como es una calle de uso público, es también de dominio publico, siendo así que en nada queda mermado el destino público del suelo por el hecho de que el subsuelo sea objeto de aprovechamiento privativo. Y es que la regulación administrativa del subsuelo muestra que el mismo es, por regla general, demanio público natural, salvo en los casos de accesoriedad normal de su uso respecto de suelo que sea de titularidad privada, circunstancia que no concurre obviamente en el presente caso.

Por consiguiente, si el subsuelo de un terreno cedido con destino a calle de uso público forma parte del dominio público local, la consecuencia jurídica que aquí y ahora se impone es clara y diáfana: La desestimación de la demanda frente a la promotora "Construcciones y Obras Veteris, S.L.", por cuanto al no dirigirse la misma frente a quien ostenta la titularidad dominical del subsuelo en el que se ha verificado la construcción del aparcamiento de futuro uso público, en este caso el Municipio de Pontevedra, lo que ha acontecido es que se ha dirigido la pretensión actora contra el sujeto privado que carece de cualidades como para soportarla, pues a lo sumo ostenta la condición de mero poseedor no propietario del bien inmueble. La carencia de acción frente al aquí demandado es indiscutible, y, de no apreciarse, la consecuencia jurídica, de estimarse la demanda, sería absolutamente arbitraria puesto que, de un lado, se condenaría a quien carece de legitimación pasiva para soportar la acción -con el consiguiente problema posterior de imposibilidad de ejecución de la sentencia, artículo 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -; y, de otro, se obtendría un pronunciamiento condenatorio por la apropiación de elementos comunes de un edificio en régimen de propiedad horizontal sin escuchar en el proceso al sujeto que, aun sin ser condenado, sí se vería de una u otra forma afectado por tal pronunciamiento.

OCTAVO.- Consecuentemente con todo lo expuesto, ha de ser estimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil "Construcciones y Obras Veteris, S.L.", lo que implica, con revocación de la sentencia de instancia, la íntegra desestimación de la demanda interpuesta por D. Marcelino y Dña. Aurelia , absolviendo a la sociedad demandada de los pedimentos en su contra formulados.

Las costas procesales causadas en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , han de ser impuestas a la parte demandante al ser totalmente desestimadas sus pretensiones.

No se hace expresa y especial imposición de las costas procesales de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Primero.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Pedro Sanjuán Fernández, en nombre y representación de la entidad mercantil "Construcciones y Obras Veteris, S.L.", contra la sentencia de fecha 16 de Octubre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pontevedra .

Segundo.- Revocar en su integridad la reseñada resolución apelada, que dejamos sin efecto.

Tercero.- Desestimar la demanda interpuesta por el Procurador D. Pedro López López, en nombre y representación de D. Marcelino y Dña. Aurelia , contra la entidad mercantil "Construcciones y Obras Veteris, S.L.".

Cuarto.- Absolver a la demandada de los pedimentos en su contra formulados.

Quinto.- Imponer las costas procesales causadas en primera instancia a la parte demandante.

Sexto.- No hacer expresa y especial imposición de las costas procesales de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Séptimo.- Procédase a la devolución del depósito constituido al apelar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.