Sentencia Civil Nº 409/2010, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 409/2010 de 12 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1SALAMANCASENTENCIA: 00409/2010

SENTENCIA NÚMERO 303/10

ILMO SR PRESIDENTE

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON JESÚS PÉREZ SERNA

DON J. ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a doce de Julio del año dos mil diez.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio de Modificación de Medidas Definitivas Nº 1132/09 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 409/10; han sido partes en este recurso: como demandante apelado DON Gonzalo , representado por la Procuradora Doña Ana María García Díaz, bajo la dirección del Letrado Don Manuel Santos Pérez-Moneo, y como demandada apelante DOÑA Inocencia , representada por la Procuradora Doña Raquel Rodríguez Mateos, bajo la dirección del Letrado Don Fernando García- Delgado García .

Antecedentes

1º.- El día quince de Abril de dos mil diez, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: " Que estimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. García Díaz, en nombre y representación de Gonzalo , contra Inocencia representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Mateos y debo acordar dejar sin efecto las medidas definitivas establecidas en la Sentencia número 228/05 dictada en el procedimiento número 666/05 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Salamanca .- Corresponde a la parte demandada el pago de las costas procesales."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada que fue formalizado en tiempo y forma y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra en la que se desestime la demanda, con expresa imposición de la totalidad de las costas incluidas las del recurso de apelación al demandante. Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día seis de julio de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO .

Fundamentos

Primero.- Por la representación procesal de la demandada Doña Inocencia se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad con fecha 15 de abril de 2.010, la cual, estimando la demanda contra ella promovida por el demandante Don Gonzalo , acordó dejar sin efecto las medidas definitivas establecidas en la sentencia número 228/05 dictada en el procedimiento número 66/05 por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Salamanca , y relativas a la guarda y custodia de la hija común Evangelina , pensión de alimentos a favor de la misma y a cargo del demandante y atribución del uso de la vivienda familiar, con imposición a la misma de las costas. Y se interesa por la referida demandada Doña Inocencia en esta segunda instancia, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el correspondiente escrito de interposición del recurso de apelación, la revocación parcial de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que, manteniéndose los restantes pronunciamientos de aquélla (relativos a las medidas de guarda y custodia de la hija común y pensión de alimentos a favor de la misma), se desestime la demanda en cuanto a la pretensión de dejar sin efecto la atribución a la demandada del uso de la vivienda familiar.

Segundo.- Como primer motivo de impugnación de la sentencia de instancia se alega por la defensa de la demandada recurrente que por parte del demandante no se había acreditado la titularidad de la vivienda, respecto de la que pretende que se declare la extinción de la atribución de su uso a la demandada realizado en la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de esta ciudad con fecha 29 de noviembre de 2.005 en los autos de Medidas relativas a hija extramatrimonial. Sin embargo, dicho motivo de impugnación no puede ser acogido, por cuanto, como ya señala la misma sentencia impugnada, en primer lugar, la determinación del carácter privativo del demandante o común en una u otra proporción de ambos litigantes del inmueble que sirvió de vivienda familiar durante el tiempo de convivencia entre ambos es una cuestión que no puede ventilarse en un procedimiento especial, como es el de modificación de medidas regulado en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que para ello habrá de acudirse al correspondiente procedimiento ordinario, dado que los litigantes no se hallaban unidos por vínculo matrimonial; y, en segundo término, porque tal cuestión resulta intrascendente a los fines pretendidos de la extinción del uso atribuido a la demandada, porque ello puede pretenderse tanto si la vivienda fuera privativa del demandante como si fuera común de ambos litigantes.

Tercero.- En el segundo de los motivos de impugnación se denuncia por la recurrente la vulneración por inaplicación del artículo 96. 3, del Código Civil , que establece la forma en que debe atribuirse el uso del domicilio familiar y que permite concederlo incluso al cónyuge no titular cuando se interés sea el más necesitado de protección, afirmando, en contra de lo establecido en la referida sentencia, que el interés de la demandada, al vivir en compañía de su otra hija y sufrir una profunda depresión como consecuencia del fallecimiento de la hija común, debía ser estimado como de mayor protección que el del demandante, que se encuentra residiendo en compañía de su madre, y por ello mantenerla en el uso de la que fue vivienda familiar.

Pero tal motivo de impugnación tampoco puede ser acogido, y ello por las razones siguientes: a) si en la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 en fecha 29 de noviembre de 2.005 se acordó como medida definitiva atribuir el uso de la vivienda familiar, sita en CARRETERA000 NUM000 de Calzada de Valdunciel, a la hija menor y a la madre en cuya compañía quedaba, por atribuirse a la misma su guarda y custodia, es indudable que, al fallecer la hija común, desapareció la causa que justificó la atribución del uso de la vivienda a la demanda; b) por ello, en el momento presente y ante la ausencia de hijos comunes, para resolver la controversia existente entre las partes en orden a la atribución del uso de la que fue vivienda familiar, habrá de acudirse a lo establecido en el artículo 96 del Código Civil, en cuyo párrafo tercero se dispone que "no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección"; y c) en el presente caso, aun cuando pudiera ser cuestionable que, al pretender la demandada continuar en el disfrute de la vivienda familiar en base a otra causa distinta a la que fundamento se inicial atribución, debiera haber ejercitado tal pretensión mediante la formulación de la correspondiente reconvención, es lo cierto que en manera alguna puede estimarse como debidamente acreditado en función del resultado de las pruebas practicadas que su interés en continuar en tal disfrute merezca una mayor protección cuando además existen datos en el procedimiento, tales como el corte del suministro eléctrico, que pueden hacer presumir que la demandada no ocupa efectivamente la indicada vivienda.

Cuarto.- En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la demandada Doña Inocencia y confirmada la sentencia impugnada, con imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398. 1 , en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con pérdida del depósito de 50,00 euros constituido al efecto, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la demandada DOÑA Inocencia , representada por la Procuradora Doña Raquel Rodríguez Mateos, confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad con fecha 15 de abril de 2.010 en el procedimiento de Modificación de Medidas del que dimana el presente rollo, con imposición a la expresada recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia y declarando la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.