Sentencia Civil Nº 409/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 654/2010 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 654/2010-A

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 CORNELLÀ LLOBREGAT.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 43/2008

S E N T E N C I A Nº 409/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a quince de julio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 43/2008 seguidos por el Juzgado Instrucción 4 Cornellà LLobregat.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de Dª. Valle , representada por la procuradora Dª. CRISTINA CORNET SALAMERO y dirigida por el letrado D. CARLOS CONESA NAVARRO, contra D. Porfirio , representado por la procuradora Dª. MARIA ELENA DE TEMPLE SALINAS y dirigido por la letrada Dª. CARMEN GONZALEZ MORENO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de noviembre de 2009, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal, quien se adhirió parcialmente al recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Valle contra Porfirio , en el sentido de que no procede decretar la disolución del vínculo matrimonial por causa de divorcio, pero sí regular las medidas paterno-filiares pertinentes, acordando las siguientes:

a) Se otorga la guarda y custodia de los hijos menores de edad a la Sra. Valle , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

b) Se concede al Sr. Porfirio el sigueinte régimen de visitas: 1.- Mientras el demandado no disponga de domicilio donde puedan pernoctar los menores, gozará de sábados y domingos alternos, de 10:00 a 18:00 horas, sin pernocta. 2.- Cuando disponga de domicilio propio, gozará de fines de semana alternos, desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, así como la mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, escogiendo la correspondiente mitad el padre en los años impares y la madre en los años pares.

c) No procede efectuar atribución del uso del domicilio familiar.

d) Se establece una pensión de alimentos de 100 euros a cargo del Sr. Porfirio y en favor de los menores, así como la mitad de los gastos extraordinarios, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y actualizables anualmente conforme al IPC que designe el INE u organismo que los sustituya, sin necesidad de requerimiento previo.

No ha lugar a especial pronunciamiento en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de junio de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- Las partes del presente proceso contencioso de divorcio, tramitado ante los tribunales españoles a tenor de lo dispuesto en los artículos 21 y 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al suscitarse la contienda jurisdiccional en territorio español y tener los cónyuges su residencia habitual en España al tiempo de la presentación de la demanda, ostentan la nacionalidad boliviana, tal como se desprende de las documentales aportadas al proceso.

La falta de la debida acreditación del derecho boliviano, invocado en la demanda rectora del proceso, no supone que no deba tener aplicación, subsidiariamente, el derecho español, lo cual fue aducido por la accionante en el auto de la vista del juicio declarativo verbal del primer grado jurisdiccional.

En su consecuencia ante la falta de acreditación del derecho boliviano y la vigencia del mismo, y no incumbiendo a los tribunales la averiguación de oficio de las normas de derecho extranjero, procedía acudir a la aplicación de las normas pertinentes del ordenamiento jurídico español, con la finalidad de no dejar imprejuzgada la pretensión de disolución del vínculo conyugal, como ha efectuado el órgano judicial de la primera instancia no procediendo a decretar el divorcio del matrimonio celebrado entre las partes, y resolviendo, no obstante, la adopción de medidas relativas a los hijos del matrimonio.

Ha de declararse en la presente alzada procedimental, la disolución por divorcio del matrimonio constituido entre las partes, con aplicación subsidiaria del derecho español, y a tenor de lo dispuesto en los artículos 81 y 86 del Código Civil .

En este sentido se acoje el primer motivo del recurso de apelación formulado or la demandante Doña Valle .

SEGUNDO.- La segunda de las pretensiones de la recurrente, relativa a que se incremente la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio LINETH y JOSE EDUARDO, hasta la suma de quinientos euros mensuales, en lugar de los cien euros mensuales reconocidos en la sentencia apelada, ha de ser parcialmente tutelada.

La demandante se encuentra en difícil situación económica, al carecer de permiso de residencia y de trabajo, subsistiendo gracias a la ayuda de familiares y de prestaciones sociales, además de la realizació de actividades de limpieza doméstica para atender sus necesidades primarias y las de sus hijos.

El demandado también se encuentra en situación económica precaria, residiendo en la habitación de un amigo y subsistiendo con la ayuda de Cáritas. No obstante tales circunstancias es de precisar que trabajaba en el sector de la construcción percibiendo 750 euros mensuales, y si bien se encuentra afectado por la crisis en el sector de la construcción, se encuentra habilitado para el desempeño de otras actividades laborales, con las que obtener ingresos económicos para atender la obligación legal ineludible de subvenir las necesidades alimenticias de sus hijos colaborando a las mismas como efectúa la progenitora.

El progenitor no custodio ha de procurar atender las necesidades de sus hijos menores de edad, con los medios que considere oportunos, para al menos subvenir a las mínimas para la subsistencia de sus descendientes.

La cifra de cincuenta euros mensuales para cada uno de ellos, se considera insuficiente por este Tribunal de apelación para atender las necesidades mínimas vitales de los alimentistas, por lo que procede el aumento de su cuantía hasta un importe de cien euros mensuales para cada uno de ellos, desde la fecha de la presente sentencia, mas sin arribar a la desorbitada cuantía solicitada en el recurso de apelación, inadecuada a las circunstancias concurrentes, dada la precariedad económica del obligado.

TERCERO.- La estimación en parte del recurso de apelación, determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apealción interpuesto por el Procurador D. PEDRO VIDAL BOSCH, en nombre y representación de Doña Valle , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cornellà Exclusivo de violencia contra la mujer, en fecha 9 de noviembre de 2009, en proceso contencioso de divorcio, número 43/2008 , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de decretar el divorcio del matrimonio constituido entre D. Porfirio y DOÑA Valle , con los efectos registrales pertinentes.

Además se aumenta la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio, desde esta nuestra sentencia, a cien euros mensuales para cada uno de ellos, pagaderos en la cuenta corriente que designe la demandante, dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo actualizables anualmente en base a las variaciones del índice de precios al consumo.

En lo demás confirmamos la sentencia de la primera instancia, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.