Sentencia Civil Nº 409/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 270/2011 de 14 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00409/2011

S E N T E N C I A Nº 409

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR: BURGOS

FECHA: CATORCE DE OCTUBRE DE DOS MIL ONCE

En el Rollo de Apelación nº 270 de 2011, dimanante de Juicio Ordinario nº 716/10, del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 30 de marzo de 2011 , siendo parte, como demandante-apelante AISLAMIENTOS E IMPERMEABILIZACIONES GENERALES S.L., representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Blanca Herrera Castellanos y defendida por el Letrado D. José Ramón Arroyo Esgueva y como demandada- apelada SEYMED S.L.U., representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Victoria Llorente Celorrio y defendida por el Letrado D. Luis Tello Siaz Pardo

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando al demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA BLANCA HERRERAS CASTELLA NO S, en nombre y representación de ISLAMIENTOS E IMPERMEABILIZACIONES GENERALES, S.L., contra SEYMED, S.L.U., representada por la Procuradora DOÑA VICTORIA LLORENTE CELORRIO, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra en la demanda. Todo ello con imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de AISLAMIENTOS E IMPERMEABILIZACIONES GENERALES, S.L., se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 13 de octubre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Aislamientos e Impermeabilizaciones Generales SL (parte actora) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 30-3-2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Burgos por la que se desestimaron sus pretensiones de reclamación del precio por trabajos de impermeabilización realizados para la parte demandada.

Pretende la parte apelante la íntegra estimación de sus pretensiones o subsidiariamente su estimación parcial. Invoca en síntesis como motivos del recurso:

-Falta de alegación de la exceptio non rite adimpleti contractu sin reconvención.

-atribución de culpa en la producción del daño a la propia parte demandada: los hierros o bulones que dañaron la lámina impermeabilizadota fueron colocados por la propia demandada.

-el acta notarial aportada como doc. nº1 de la contestación no está ratificada por el representante legal de la parte demandada

-no existe fecha fehaciente del momento de redacción y entrega de la carta acompañada como doc. 2 a la contestación.

- en todo caso solo se descontaría el precio pagado a 3º.

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que se estiman plenamente acertados los razonamientos expuestos en la sentencia apelada por la Juez de 1ª Instancia, los cuales damos por reproducidos para evitar repeticiones innecesarias.

Respecto a la alegación de imposibilidad de apreciar la exceptio invocada por no haberse formulado mediante reconvención, no puede ser estimada.

En primer lugar debe señalarse como hizo el TS en sentencia de 20-11-2001 que:" El comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contractus"), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ("exceptio non rite adimpleti contractus"), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato".

En la S. del TS de 20-12-2006 que se invoca por la parte apelante se hace referencia a que la exceptio"..sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación .." efecto que es el que se ha producido en el presente caso con la desestimación de la Demanda.

Cuando la citada sentencia del TS invocada por la parte apelante alude al ejercicio en demanda principal o reconvencional se refiere al ejercicio de la acción resolutoria del contrato, supuesto que no es el del presente caso.

Procede por ello desestimar el motivo indicado.

TERCERO.-En cuanto a la cuestión de fondo del asunto debe señalarse que la parte demandada ha acreditado lo defectuoso de los trabajos efectuados por la parte actora (Acta notarial y prueba pericial) y el perjuicio derivado de esa mala actuación definido por el coste de reparación pagado a 3ª (factura emitida por Impedir SL por importe de 4.081,12€) y por los trabajos de excavación que tuvo que reproducir para efectuar la reparación, cantidades que alcanzan al importe objeto de reclamación en el proceso.

La prueba pericial emitida a instancias de la parte demandada explica la causa de los daños en los trabajos de impermeabilización realizados por la actora y como la existencia de los hierros que pudieron dañar la impermeabilización fue previa a éstos por lo que lo determinante a la hora de producir el daño no es quien colocó los hierros sino que la demandada apercibiendose de su presencia debió o protegerlos para que no se causase el daño en la impermeabilización que debía realizar o pedir que se retirasen y si no lo hizo a ella es imputable la causación del daño o la mala ejecución de sus trabajo.

El hecho de que el acta notarial no fuera ratificada por el representante legal de la parte demandada en modo alguno priva al documento de capacidad probatoria.

El acta notarial se acompañó al escrito de contestación a la demanda; tal acto viene a suponer una ratificación de la actuación realizada por el Notario a instancias de la mandataria verbal de la citada empresa.

En todo caso las fotografías incorporadas al Acta se refieren a la obra ejecutada y pueden ser objeto de valoración junto con las demás pruebas ofrecidas y practicadas. Se desestima por ello la citada alegación.

La factura de Impedir SL obrante al folio 80 fue el trabajo de reparación que la demandada tuvo que encargar a 3º y cuyo pago se justificó por el representante legal de la demandada con la aportación documental (folios 144-145) y tuvo por causa la mala ejecución de la impermeabilización.

También lo fue la reproducción por la actora de los trabajos de excavación inicialmente realizados y así se acredita en las aclaraciones efectuadas a la prueba pericial y con el documento que las cuantifica (doc. 4 de la contestación a la demanda).

En definitiva que suponiendo la corrección de lo mal ejecutado por la actora un importe incluso algo superior al facturado por esa parte por la ejecución de los trabajos, procede con desestimación del recurso, confirmar la resolución recurrida.

CUARTO.- Costas.- Ante la desestimación del recurso y en aplicación del artículo 398.1 LEC se hace expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Aislamientos e Impermeabilizaciones Generales SL contra la sentencia dictada en fecha 30-3-2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Burgos , acordamos su íntegra confirmación, haciendo expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.