Sentencia Civil Nº 409/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 430/2011 de 14 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 430/11 - AUTOS Nº 248/10

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE MOTRIL

ASUNTO: JUICIO VERBAL

MAGISTRADO SR. José Requena Paredes.

S E N T E N C I A N º 409

En Granada, a catorce de octubre dos mil once.

Vistos por el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Requena Paredes, Presidente de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada, actuando como Tribunal Unipersonal, en grado de apelación -rollo nº 430/11- los autos de Juicio Verbal nº 248/10, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Motril, seguidos en virtud de demanda de D. Armando contra D. Celestino y Dña. Brigida .

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 15 de noviembre de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimo la demanda interpuesta por don Armando y declaro la inexistencia de servidumbre de luces y vistas y paso entre los inmuebles sitos en los n° NUM000 (propiedad del actor) y NUM001 (propiedad de los demandados) de la calle DIRECCION000 de Carchuna, condenando a don Celestino y a doña Brigida a cerrar a su costa la ventana y la puerta que tienen luces y vistas sobre la vivienda del actor y en caso de no hacerlo se autoriza al actor a ejecutar la obras necesarias para ejecutar la sentencia en sus justos términos a costa de los demandados y al pago de las costas procesales." .

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 5 de julio de 2011, y formado el rollo se señaló día para el fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones ( art. 82.2.1 de la L.O.P.J . reformado por L.O. 1/2009, de 3 de noviembre).

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo turnado su conocimiento y fallo al Iltmo. Sr. Magistrado D. José Requena Paredes.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia acogió la acción negatoria de servidumbre de vistas y de paso interpuesta por el actor, como titular de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , de Carchuna (Granada) -finca registral nº NUM002 -, contra los propietarios de la vivienda colindante, nº NUM001 , de la misma calle -registral nº NUM003 -, y ordenó cerrar, a costa de los demandados, la ventana y puerta que da acceso a la terraza-cubierta o azotea que remata la vivienda de una sóla planta del actor y a la que tienen acceso los demandados, titulares de la casa contigua que, por tener dos plantas, la superior, por su costado oeste, abre huecos a dicha terraza. Ventana y puerta abiertas en fecha no precisada, y probablemente a partir de 1982 cuando el propietario único vendió esas dos viviendas que agrupaba tres fincas-solares diferentes a sus dos hijas que las adquirieron en copropiedad proindiviso y que fue disuelta por ellas en escritura pública de 9 de marzo de 1988, permaneciendo esos dos huecos, puerta y ventana, con acceso a la vivienda, por entonces propiedad de Dña. Angelina , hermana y cuñada de los demandados y que perdió la finca en proceso de ejecución hipotecaria y que, finalmente, fue adquirida en compraventa por el demandante copropietario que actúa implícitamente en su nombre y en el del resto de los codueños (madre y hermanos).

La sentencia desestimó la demanda en base al siguiente argumento: "Según la prueba documental obrante en autos el actor adquirió una finca perfectamente delimitada y libre de cargas según el Registro de la Propiedad. Aplicando los preceptos legales y la jurisprudencia anteriormente citada (salvando las diferencias, pues en el presente supuesto se trata de si la finca se encuentra libre de cargas o no) y con independencia de la posible existencia real de la servidumbre, esta no es oponible al tercer adquirente al no encontrarse inscrita en el Registro de la Propiedad, según las notas simples informativas obrantes en autos y no impugnadas por los demandados, por lo que procede desestimar este motivo de oposición." .

SEGUNDO .- Contra la decisión de instancia se alzan en apelación los demandados interesando la desestimación de la demanda por considerar ganada la servidumbre, tal como defendieran en la instancia, por aplicación del art. 541 C.C . que reconoce como modo de constitución de la servidumbre aparente la de destino o constitución llamada 'del padre de familia o propietario único'.

El primer motivo combate con éxito la "ratio decidendi" de la sentencia al apartarse la misma de una consolidada doctrina jurisprudencial que viene, de antiguo, señalando que el signo público, visible y aparente (en este caso la existencia de la puerta y ventana) es equivalente en la protección registral y a los efectos de afectación del gravamen contra terceros adquirentes pudiéndole perjudicar y serles oponible, pues el propio signo evidente de su existencia ya se equipara y anuncia con la misma eficacia, si no más, que la que publica el Registro, y aún cuando la servidumbre no conste inscrita (por todas, SSTS de 24 de marzo de 1993 o 22 de diciembre de 2008 ).

TERCERO.- Resuelto lo anterior, que desvanece el único argumento desestimatorio que emplea la sentencia, y entrando a resolver sobre el fondo de la cuestión, no tan simple como lo enfocan las partes, y especialmente la actora, hemos de señalar, con cita en la STS de 18 de marzo de 1999 , que reitera la de 25 de junio de 1991 y esta, a su vez, la STS de 13 de mayo de 1986 , que "para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre de las reguladas en dicho precepto (el art. 541 CC ), es indispensable que quien ejercita la acción para conseguirlo acredite cumplidamente; primero: la existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario; segundo: un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical; tercero: que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos; cuarto: que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas; quinto: que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real" .

La STS de 3 de julio de 1982 asimilaba la transmisión a la división de la cosa o finca en común. Ahora bien, y aún aceptando la concurrencia de los requisitos en el caso de autos, aunque no hay constancia fehaciente de cuándo se levantó la casa de los demandados, posterior a la del ahora actora al transformar en vivienda lo que fue, en su día, una cuadra y pajar, lo que no cabe desconocer es la doctrina jurisprudencial, entre otras recogida por la STS de 7 de marzo de 1991 , por la que, aún en estos casos, la misma apariencia del signo no es "per se" suficiente para apreciar una servidumbre que, en cuanto limitativa del derecho de propiedad, ha de valorarse restrictivamente, y así, decía esa sentencia, "... El signo material a que se refiere la norma contenida en el art. 541, no puede acoger cualquier indicio existente sobre el terreno del que luego, por una libre especulación, quepa entender cumplía el servicio o destino que en la hora presente pretende la parte que quiere beneficiarse de la existencia de dicha servidumbre, porque, como se ha afirmado por la S 3 de julio de 1982, es preciso dentro de ese segundo requisito que se compruebe o se constate un estado o situación de hecho en el predio único o en ambos de que resulte visible y fácilmente comprobable la existencia del servicio prestado..." .

Quiere decirse, y así lo expresaba con acierto la SAP de Asturias (Secc. 6ª) de 4 de abril de 2003 , con base en la STS de 31 de diciembre de 1999 , que la constitución de toda servidumbre por la vía del art. 541 del CC , entre otros requisitos, exige "una relación de servicio -beneficio o utilidad que ha prestar un predio al otro- que además reúna los requisitos de permanencia y concreción o singularidad exigidos por el art. 530 del CC a toda servidumbre. Requisitos que aquí no puede estimarse concurran." .

Requisito que no es de apreciar, continuaba señalando esta sentencia, cuando la razón de esos huecos era facilitar la comunicación entre una y otra vivienda por razones de familiaridad y de mayor comodidad, lo que es distinto a la intención de crear con carácter definitivo y para siempre una servidumbre de paso a la terraza, que si se justificó en algún momento, y no hay ninguna prueba de que lo fuera por pertenecerle la terraza a la parte demandada. Derecho que no se le reconoció a los demandados en la sentencia firme recaída en el Procedimiento nº 321/04 seguido ante el mismo Juzgado de instancia en decisión que alcanzó eficacia de cosa juzgada, y que de haber sido otra la decisión de esa acción declarativa sería tanto como haber apreciado una situación de engalaberno, o de medianería, tumbada u horizontal o de casas a caballo, a propósito de la cual, y como servidumbre de terraza, se estaría negando por los demandados el derecho o servidumbre de paso sobre la misma que ahora se defiende, señalando que " el dominio es un derecho real absorbente pues lleva en sí, como contenido, todas las facultades de goce y disposición sobre una cosa. -Esto es, decía esa Sentencia de la A.P. de Asturias- La misma sirve a su titular por estar sometida a su derecho de propiedad, no porque recaiga sobre ella ningún derecho real en favor de aquél. Otra cosa es que el propietario prefigure una servidumbre, que será efectiva cuando enajene alguno de los predios, aunque siempre habrá de contarse con el consentimiento expreso o tácito del nuevo titular para esa efectividad, pues antes de su adquisición no existía jurídicamente ninguna servidumbre." .

Criterio resolutorio aplicable al caso de autos pues, si cuando se abrieron la puerta y ventana, que debió ser desde que una y otra hermana adquirieron el dominio conjunto e indiviso y luego separado de hecho al realizar la demandada su vivienda (que no es de presumir realizada antes de la compra al padre), no puede entenderse constituida esa servidumbre como tal, ya que no cabe sobre cosa propia y, por otro lado, la servidumbre por constitución del padre de familia ( art. 541 CC ) requiere el examen no sólo de la objetividad del signo sino también la consideración de la finalidad para el que el mismo fue creado; y resulta claro que en el caso presente la existencia de una puerta en el engalaberno que daba acceso a la cubierta de la edificación, que hoy pertenece a los actores, no tenía, decía la STS de 21 de mayo de 2003 en otro supuesto parecido al que ahora nos ocupa, la finalidad de uso del terrado.

La argumentación que antecede, aunque por otros fundamentos, lleva a desestimar la demanda, pues si la justificación del acceso a la terraza no es propiamente de paso ni de servicio a la otra vivienda ajena, lo que es impensable para el derecho de propiedad e intimidad inherente a la misma, sino para tender la ropa como una mera comodidad, que no verdadera necesidad, la existencia de esa ventana y, sobre todo, puerta sólo puede entenderse como acto de mera tolerancia dentro de la relación familiar entre ambas propietarias y, perdida por deudas la vivienda de los ahora actores, cabe entender que desde entonces se ponía fin a ese uso meramente tolerado sin derecho de servidumbre de ningún tipo que sería, desde luego, insólito e inconcebible para el destino que le es propio, a modo de como verdadero gravamen sobre cosa ajena que, además, limitaría el derecho de vuelo y edificabilidad futura, sin más razón que el convertir en carga real, ni siquiera expresada o anunciada al tiempo de la división lo que no fue sino una mera concesión o tolerancia indefinida, pero a la que se podría poner fin en cualquier momento, y lo mismo cabe entender de la servidumbre de vistas, única a la que se niega en la demanda, por lo que la ventana, en sí, podrá mantenerse mientras no se niegue, si fuera posible, el derecho de luces y no se justifique su irremediable necesidad, aunque sea a costa de impedir la apertura de la ventana y dotar a esta de los cristales translúcidos con que actualmente cuenta, pero sin reconocer ni negar un hipotético derecho de luces, sobre el que ningún pronunciamiento hacemos, simplemente porque no es objeto de la acción ni del suplico, en cuyo punto la sentencia de instancia, aunque no consta advertida en el recurso, parece que se extralimitó dando más de lo pedido al ordenar su cierre sin hacer esa salvedad.

CUARTO.- En orden a las costas se imponen las de la primera instancia a la parte actora y no se hace expresa imposición de las de esta alzada a ninguna de las partes, pues aún cuando en lo sustancial se confirma el fallo, es de aplicar la nueva doctrina jurisprudencial sentada, entre otras, en las SSTS de 14 de noviembre de 2008 y 9 de junio de 2009 , donde se señala que lo discutible de algunos de los argumentos de la motivación de la sentencia recurrida justifica, conforme al art. 398.1 de la LEC en relación con la salvedad contenida en el párrafo primero del aptdo. 1 del art. 394 de la misma ley , que las costas causadas por el recurso no se impongan a la parte recurrente, pues en bastante medida tales argumentos daban pie al recurso.

Y por lo que antecede,

Fallo

Desestimar, en lo sustancial, el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Celestino y Dña. Brigida contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Motril en Juicio Verbal nº 248/10 de fecha 15 de noviembre de 2010 , que se confirma en cuanto declara la inexistencia, a favor de la finca de los apelantes, de servidumbre de paso y vistas sobre la cubierta-terraza del actor, D. Armando , confirmando la eliminación de la puerta a costa de los demandada y la clausura de la venta de manera que impida su abertura y cualquier clase de vistas, pero sin eliminarla siempre que cuente con material traslúcido que impida la visión a través de ellos y en los términos expresados en el último párrafo del fundamento quinto de esta resolución.

No se hace imposición de las costas de esta apelación a ninguna de las partes y se decreta la pérdida del depósito constituido para este recurso.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.