Sentencia Civil Nº 409/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 450/2010 de 31 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00409/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7007298 /2010

RECURSO DE APELACION 450 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 258 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 50 de MADRID

De: Efrain

Procurador: MARGARITA SANCHEZ JIMENEZ

Contra: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO000 Nº NUM000 DE MADRID

Procurador: MARIA JESUS GONZALEZ DIEZ

Ponente : ILMA. SRA. Dª MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ

SENTENCIA Nº 409

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESUS GAVILAN LOPEZ

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCIA DE LEANIZ CAVALLE

ILMA. SRA. Dª MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a treinta y uno de octubre de 2011. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 258/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 50 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, D. Efrain , representado por la Procuradora Dª MARGARITA SANCHEZ JIMENEZ, y de otra, como demandada-apelada, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por la Procuradora Dª MARIA JESUS GONZALEZ DIEZ.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid, en fecha 5 de abril de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando la demanda interpuesta por D. Efrain representado por la Procuradora Dª Margarita Sánchez Jiménez contra la Comunidad de propietarios del PASEO000 nº NUM000 de Madrid debo absolver y absuelvo a la Comunidad de propietarios demandada de las pretensiones ejercitadas por el actor, con imposición de costas al demandante."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 26 de octubre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En nombre y representación de D. Efrain se presentó ante el decanato de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid, demanda de Juicio Ordinario contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO000 Nº NUM000 DE MADRID, en la que aquel, en cuanto propietario del local comercial número 2 de esta finca, solicitaba se dictase sentencia en la que se declarara la nulidad de la Junta de Propietarios celebrada en fecha 4 de diciembre de 2007 y la nulidad del acuerdo allí votado, consistente en la denegación de la instalación de salida de humos al local propiedad del reclamante, con condena en costas a la demandada; la razón de tal petición estaba en las siguientes irregularidades: 1) El propietario del piso NUM001 es D. Jose Francisco y no quien asistió a la Junta y votó en la misma, Dª Mariana , sin mandato escrito ni verbal, actuando, además, de Presidenta, 2) El propietario del piso NUM002 es D. Anselmo y no quien asistió a la Junta, Dª Zaida , sin mandato escrito ni verbal, 3) El propietario del piso NUM003 es Dª Asunción y no quien asistió a la Junta, D. Delfina , sin mandato escrito y 4) El propietario del piso NUM004 no compareció, a pesar de que consta como asistente en el acta de la junta, compareciendo en su nombre su padre. Consideraba la parte que en la redacción del acta se vulneraba, además, lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley de Propiedad Horizontal que obliga a relacionar a todos los asistentes, sus cargos y los propietarios representados con sus cuotas de participación.

La citada demanda fue turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 50 de los de la citada localidad, que la ha tramitado bajo el nº 258/08 ; habiéndose formulado oposición a la misma por la parte demandada y seguido el procedimiento por sus trámites recayó sentencia en fecha 5 de abril de 2010 , en la que se desestima la demanda formulada, se absuelve a la demandada de las pretensiones formuladas contra ella y se impone a la actora las costas causadas.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación, formulado en nombre y representación del demandante D. Efrain , se invoca vulneración de lo dispuesto en los artículos 15, 13.2 y 19 de la Ley de Propiedad Horizontal , así como el artículo 31 de los Estatutos de la Comunidad; sin embargo, no se dice cual es la infracción cometida, limitándose la parte a reproducir los argumentos que ya expusiera en la instancia y que han tenido cumplida contestación en la sentencia que se recurre. Contestación que a juicio de la Sala es la correcta, motivo por el cual el recurso, por las razones que a continuación se expresaran, no puede tener acogida.

Para iniciar la exposición de las respuestas que solicita la parte, debe tenerse en cuenta que ésta insiste en la vulneración cometida en el acta objeto de la litis -la de fecha 4 de diciembre de 2007- en torno a la inclusión en ésta de Mª Dª Mariana (a quien denomina en su recurso " Paulina "), de Dª Zaida y de D. Leon ; ya no se refiere D. Delfina , respecto de la cual, por tanto, ninguna mención haremos. Sin embargo, se alude a una cuestión no expuesta en el escrito rector del procedimiento, y que se incluyó en el acto del juicio por la defensa del demandante, tanto al formular las preguntas dirigidas a los declarantes en el mismo como en el acto de conclusiones, cual es la relativa a la participación que, en el acta cuestionada, se dice tuvo el propietario D. Paulino , aunque limitada ya al sentido de su voto y el de la persona a la que representaba (el propietario del NUM005 NUM006 , D. Carlos José ), quizá por haberse apercibido ya que el mismo, pese a lo manifestado en el juicio por la parte, si consta expresamente designado como asistente en su propio nombre, como propietario del piso NUM007 . NUM006 ., y como representante del piso NUM005 ya citado (así consta en el documento nº 6 de la demanda).

Dos son las cuestiones que se esgrimen por la recurrente en torno a la intervención en el acta cuya nulidad se pretende de Dª Mariana ; una de ellas, es su participación en la misma como Presidenta de la Comunidad, la otra, su intervención como propietaria del piso NUM001 . Ambas son enteramente rechazables, como lo fueron en la instancia. No se ha aportado a los autos el acta donde la Sra. Mariana fue designada Presidenta (la Comunidad de Propietarios dice, en el escrito de oposición a la apelación, que lo fue en Junta de fecha 23 de mayo de 2007), pero con independencia de la fecha en que lo fuera no cabe duda que esa designación es firme y ejecutiva, al no haber acreditado el demandante que impugnó por los trámites oportunos (como ahora ha hecho) el acuerdo constitutivo de tal nombramiento. No cabe duda, que si ese nombramiento no se hubiera llevado a cabo en una Junta anterior, hubo de causar alguna protesta en el momento de iniciarse la Junta ahora cuestionada, que aparece celebrada bajo la presidencia de Dª Mariana .

Es cierto que en el Registro de la Propiedad aparece como titular del piso NUM001 de la Comunidad demandada, D. Jose Francisco junto con su esposa Dª Verónica , al haberse adquirido con carácter ganancial (documento nº 7 de los aportados con la demanda), pero también lo es que el Sr. Jose Francisco , según consta en autos, falleció en Madrid el día 24 de diciembre de 1982 (folio 90 de las actuaciones). También consta que falleció sin testamento (folio 89 de las actuaciones), por lo que cabe concluir que la comunidad de bienes formada a su fallecimiento estará constituida por su esposa y sus dos hijas, la asistente a la junta y Dª Enma (documento nº 3 de la contestación, consistente en el libro de familia de la constituida por el referido fallecido y su esposa). Las hijas y la viuda del causante son herederas de éste, conforme dispone el artículo 807 del Código Civil y sabido es que éstos "suceden al difunto por el sólo hecho de su muerte en todos sus derechos y obligaciones" (artículo 661 del Código Civil ). Alude el recurrente al artículo 1.068 del Código Civil , en sede de partición, para señalar que en tanto ésta no se practique el heredero no es propietario; es evidente que la interpretación que del referido precepto hace el apelante es claramente interesada. Efectivamente, la participación confiere a cada heredero "la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados" , pero en tanto no se produzca la partición (y téngase en cuenta que no hay tiempo determinado para poder instarla o practicarla, ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo1.965 del Código Civil "no prescribe entre coherederos...la acción para pedir la partición de la herencia..." ), la herencia permanecerá indivisa (artículo 1.051 del Código Civil ), y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.1 inciso segundo de la Ley de Propiedad Horizontal , los copropietarios "nombraran a un representante para asistir y votar en las juntas". No cabe duda que, en el caso que nos ocupa, las copropietarias del piso que venimos haciendo mención nombraron a quien compareció en la junta -Dª Mariana - y no ya por la designación expresa para la junta objeto de la litis y que consta en el documento, de fecha 3 de diciembre de 2007, firmado por la madre y la hermana de Dª Mariana (documento nº 2 B de la contestación) sino porque del tenor literal del precepto antes referido que alude " a asistir y votar en las juntas" no parece que se requiera una autorización expresa para cada caso, por lo que designado por los copropietarios su representante, debe entenderse, hasta nueva orden, que éste lo será en todas las juntas y, en el presente caso, no cabe duda que la compareciente a la Junta lo era por cuanto ya había sido designada para el cargo de Presidenta.

TERCERO.- Lo hasta aquí expuesto debe reproducirse para el caso de Dª Zaida , que aparece en la junta cuestionada como propietaria del piso NUM002 de la Comunidad. El citado piso aparece en el Registro de la Propiedad como de su padre D. Anselmo y su madre Dª Sofía , con carácter ganancial (documento nº 8 de la demanda). D. Anselmo falleció en Luarca, el día 12 de marzo de 1995 (folio 110 vuelto de las actuaciones), en estado de viudo y le han heredado sus hijos Dª Constanza , Dª Evangelina , Dª Zaida y D. Luis Enrique y su nieto D. Anibal (así consta en el acta de notoriedad para la declaración de herederos ab intestato otorgada en Luarca, en fecha 14 de agosto de 2001, aportada con la contestación con el nº 7 de los documentos). No cabe duda que la compareciente a la junta, Dª Zaida , estaba autorizada por el resto de copropietarios, a la vista de las autorizaciones aportadas con el referido escrito de contestación con los números 8 y 9; autorizaciones que se atacan por el recurrente con motivo de no llevar fecha, pero que no cabe duda que se dieron para la junta cuestionada, al referirse en el cuerpo de ellas a la instalación de un restaurante en el bajo de la finca.

CUARTO.- La reseña en el acta objeto del procedimiento de D. Leon como asistente a la junta como propietario del piso NUM004 , en lugar de su padre D. Hipolito , que le representó en dicho acto, no constituye sino un error material, que no puede motivar la nulidad del acta y de lo acordado en la misma; siendo ello susceptible de subsanación, como previene el artículo 19.3 punto tercero de la Ley de Propiedad Horizontal . Rectificación que no ha interesado quien ahora reclama, ni antes de la reunión que siguió a la que es objeto de controversia, que tuvo lugar en fecha 8 de enero de 2008 (documento nº 1 de la contestación), como establece el precepto citado, ni en esta reunión, ya que según consta en la misma y tras la lectura del acta se ratificó la misma sin enmienda alguna.

QUINTO.- Por último, haremos una breve referencia a la razón invocada por el recurrente para fundar la vulneración del artículo 19 de la Ley de Propiedad Horizontal que achaca a la sentencia combatida. La única razón que se esgrime es la que de forma novedosa, como se dijo antes, se introdujo en el acto del juicio y relativa al sentido del voto del Sr. Paulino , tanto el emitido como propietario de su piso ( NUM008 NUM006 ) como el emitido por el propietario del piso NUM005 NUM006 , a quien en la Junta representaba. Según consta en el acta, tales votos fueron contrarios a la autorización de la instalación del conducto de humos que se sometía a debate; ahora el Sr. Paulino ha mantenido, al declarar como testigo, que se abstuvo en la votación. Ninguna otra prueba corrobora este extremo y aunque pudiera ello ser cierto (D. Victor Manuel , Administrador de la Comunidad que asistió a la Junta, ha reconocido que al llegar al citado propietario, se armó un revuelo en la reunión), no cabe alterar ahora una cuestión que hubo de ser rectificada en la forma antes indicada como previene el artículo 19 de la Ley de Propiedad Horizontal .

En consecuencia, y no pudiendo valorar la vulneración que de los Estatutos se invoca por no haber sido aportados los mismos, en caso de que existan, no procede sino rechazar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandante- apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de D. Efrain contra la sentencia dictada, en fecha 5 de abril de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 258/08 seguidos a instancia del antes citado contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO000 Nº NUM000 DE MADRID, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que, en su caso, contra esta resolución cabe recurso de casación o infracción procesal si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de cinco días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a