Sentencia Civil Nº 409/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 514/2012 de 20 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00409/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 514 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 10 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

APELANTE: DEMOLICIONES SALAMANCA S.L.

PROCURADOR: SUSANA GOMEZ CASTAÑO

APELADO: FCC ACTIVIDADES DE CONSTRUCCION INDUSTRIAL, S.A.

PROCURADOR: AMPARO NAHARRO CALDERON

En MADRID, a veinte de julio de dos mil doce.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante DEMOLICIONES SALAMANCA S.L. representada por la Procuradora Sra. Gómez Castaño y de otra, como apelada demandada FCC ACTIVIDADES DE CONSTRUCCION INDUSTRIAL, S.A. (antes Ibérica de Servicios y Obras S.A.) representada por la Procuradora Sra. Naharro Calderón, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid, en fecha 22 de diciembre de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda presentada por DEMOLICIONES SALAMANCA representada por la procuradora doña Susana Gómez Castaño, y estimando parcialmente la reconvención formulada por la procuradora doña amparo Naharro Calderón en nombre y representación de IBERICA DE SERVICIOS Y OBRAS S.A. debo condenar y condeno a DEMOLICIONES SALAMANCA S.L. a abonar a IBERICA DE SERVICIOS Y OBRAS S.A. la cantidad de treinta y ocho mil ochenta y nueve euros con ochenta y seis céntimos (38.089,86 euros) imponiendo a la parte actora las costas de la demanda y sin hacer expresa imposición de las costas de la reconvención".

SEGUNDO.- Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 16 de julio de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Examinado el contenido del farragoso y en ocasiones difícilmente inteligible recurso de apelación formulado contra la sentencia de instancia, sorprende la complejidad que quiere darse a la cuestión ante la claridad expositiva y argumental de la resolución recurrida cuyos argumentos difícilmente pueden ser desvirtuados por más que se viertan complejos razonamientos o explicaciones.

El fundamento del fallo de la instancia es de una claridad meridiana; a saber: pactada la ejecución de una obra en una forma determinada y con un sistema de valoración de los trabajos a abonar también claramente determinado, el hecho de que una de las partes suprima alguna de las partidas en cuya virtud y en su conjunto se fijó el precio unitario de todas individualmente consideradas no faculta sin más a la otra parte a modificar el sistema de determinación o fijación del precio o de valoración de los trabajos de forma unilateral; si la supresión de esa partida determina un incumplimiento grave del contrato por una de las partes podrá la contraria resolverlo o cumplirlo en el resto de las partidas contratadas y en ambos casos instar la indemnización correspondiente a los beneficios dejados de obtener por la supresión de esa partida sea por no poderla ya facturar con su beneficio industrial en tanto que no ejecutada sea porque en la valoración total se tuvo en cuenta coste y beneficio del total de la obra en todas sus partidas como un conjunto y no por unidades.

Sentado en la sentencia de instancia, y así se ratifica por esta Sala, que la modificación de la forma de valorar los precios efectuada por la actora no es aceptable, la única posibilidad de percibir alguna cantidad derivada de la supresión de partidas lo sería la compensación con las cantidades reclamadas de contrario, y sobre ello se pronuncia también la sentencia de instancia, de forma plenamente ajustada a derecho, decidiendo que tal compensación no es aplicable al contestar a la reconvención por lo que podrá la actora reconvenida instar en otro proceso la correspondiente indemnización. Como bien se afirma en la sentencia no es admisible que por vía de modificación unilateral de la forma de facturación se compensen los perjuicios que la demandada reconviniente hubiera producido al reducir el volumen de la obra, por lo que, a diferencia de lo que se afirma en el folio 1302 de los autos, página 7 del escrito de interposición del recurso, no es procedente el cobro o facturación por administración puesto que no fue ello lo pactado, sin perjuicio de que si se reclamase a la demandada una indemnización de los perjuicios causados por la modificación unilateral del objeto del contrato se funde en ello su cuantificación, lo que no es objeto de esta litis en la que se reclamó como debida una suma cuya procedencia no se ha probado, cuestión ésta en la que no se insistirá más por más que la recurrente incida repetidamente sobre ello.

SEGUNDO.- Discutida también por la apelante la estimación como adecuada de la cuantificación de la liquidación de la obra efectuada por la demandada, ha de partirse de que en ningún caso sería aplicable la doctrina del acto propio en base a los pagos realizados por tal demandada en tanto que esos pagos no son demostrativos de la expresión del consentimiento realizado con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, determinante de un nexo causal eficiente entre el acto realizado y su incompatibilidad con una conducta posterior y fundamentado en un comportamiento voluntario, concluyente e indubitable, de tal manera que defina de modo inalterable la situación del que lo realiza, como se exige jurisprudencialmente, cuando siempre se ha manifestado que los abonos lo eran a cuenta y según el resultado de una liquidación posterior.

Y a ello no bosta el resultado de la prueba pericial judicial que se limita a determinar la procedencia cuantitativa de las reclamaciones según cuál sea la opción que el Juzgador estime acertada en relación con la validez de un contrato escrito no firmado o en relación con la aceptación o no de la modificación unilateral de la forma de facturación efectuada por la demandante apelante, siendo así que en la sentencia de instancia ni se da validez al contrato no firmado ni se acepta la modificación unilateral.

No aceptada la modificación unilateral, no es ilógico ni arbitrario el considerar ajustada a la realidad la liquidación de la obra que se formula por la demandada, con la precisión efectuada de la posibilidad de la actora de reclamar los perjuicios producidos por la mutación de parte de la obra contratada, y ello porque como tal liquidación es aceptada por el perito judicial al proponer la cuarta de las opciones que cita en su recurso que parte de la consideración de un precio modificado aceptado por la reconviniente y respecto del que no se formulan reservas, con lo que la valoración de tal prueba efectuada en la instancia en tanto que no objetable por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, no es factible que se pueda rectificar por esta Sala.

TERCERO.- Y lo mismo puede predicarse en cuanto al resto de las alegaciones del recurso en relación con la demanda reconvencional que únicamente pretenden la sustitución del objetivo e imparcial criterio de la Juzgadora de instancia por el obviamente lícito pero subjetivo y parcial propio, debiéndose reiterar ha de señalarse que la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada, debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorio, merezcan a las parte del proceso.

Está probado que la extensión de la grava no se ejecutó por decisión de la hoy recurrente y por ello la apelada hubo de contratar esa partida a otra entidad produciéndosele un sobrecoste que repercute a la contraria. Si el precio ofertado por la apelante para ejecutar esa partida era inferior en consideración al total de la obra contratada y que ese total fue disminuido como consecuencia de la no ejecución de una importante partida, como ya se ha dicho reiteradamente ello determinará la posibilidad de solicitud de indemnización a la contraria por el alegado incumplimiento del contrato determinante de unos perjuicios que tanto lo serían la no obtención del lícito beneficio previsto como la pérdida de ganancias determinadas por la fijación de un precio inferior en atención al total volumen inicialmente pactado pero en ningún caso puede determinar otra consecuencia como lo es que pactado un precio sólo pueda repercutirse una parte.

Y por último no es posible como bien se afirma en la sentencia recurrida alegar la compensación de deudas mediante la contestación a la reconvención, pudiendo formular la reclamación correspondiente en otro litigio como reiteradamente se ha manifestado. Si la parte estima que la modificación del objeto del contrato le ha supuesto unos perjuicios por los conceptos antes dichos determinados por el incumplimiento de la reconviniente, podrá ejercitar la acción oportuna pero no alegarse la compensación en esta litis. Y lo mismo ha de afirmarse en cuanto a la alegación de enriquecimiento injusto, puesto que si esa modificación contractual ha supuestos un beneficio para la apelada correlativo a un perjuicio que la apelante no debería soportar, ha de acudir al procedimiento correspondiente para instar la indemnización derivada de ello pero no puede transformar la reclamación de una cantidad como debida en base a un contrato en una solicitud indemnizatoria por incumplimiento de ese contrato cuando se es reconvenido, ni de declaración judicial de ese incumplimiento de contrario.

En su consecuencia, procede la desestimación del recurso formulado, confirmándose la sentencia recurrida por sus propios y acertados fundamentos que íntegramente se tienen por reproducidos, con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Demoliciones Salamanca S.L. representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Gómez Castaño contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 19 de Madrid de fecha 22 de diciembre de 2011 en autos de juicio ordinario nº 10/09 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el artº. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DA. 16ª LEC en relación con el artº. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.