Sentencia Civil Nº 409/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 267/2011 de 23 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00409/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 409/2012

RECURSO DE APELACION 267/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En MADRID, a veintitrés de julio de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1233/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 267/2011, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelado/impugnante, INVERCAIXA GESTION, SOCIEDAD GESTORA DE INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA, S.A.U ., representada por el Procurador Sr. D. IÑIGO MARIA MUÑOZ DURAN; y de otra, como demandado/reconviniente y hoy apelante, RBC DEXIA INVESTOR SERVICES ESPAÑA S.A. , representado por la Procuradora Sra. Dª. ELENA GALAN PADILLA; sobre Reclamación de cantidad.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid, en fecha 3 de septiembre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Fallo : Estimo en parte la demanda formulada por el procurador Íñigo Muñoz Durán, en nombre y representación de Invercaixa Gestión, Sociedad Gestora De Instituciones De Inversión Colectiva, S.A.U., contra RBC Dexia Investor Services España S.A., declaro haber lugar parcialmente a la misma y en su virtud condeno a la demandada a abonar al fondo de inversión ING Direct Fondo Naranja Ibex 35, FI la cantidad de DOS MILLONES SETECIENTOS NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS Y SESENTA Y DOS CÉNTIMOS, (2.709.888,62 €), con más sus intereses legales devengados a partir de 11/05/09, y sin hacer expresa imposición de las costas correspondientes, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Desestimo la demanda reconvencional formulada por la procuradora Elena Galán Padilla, en nombre y representación de RBC Dexia Investor Services España S.A., contra Invercaixa Gestión, Sociedad Gestora De Instituciones De Inversión Colectiva, S.A.U., declaro no haber a la misma y en su virtud, absuelvo a la demandada de reconvención de los pedimentos contra ella deducidos, con expresa imposición de las costas correspondientes a la actora de reconvención.".

Segundo .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada/reconviniente, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, impugnando a su vez la sentencia, impugnación de la que se confirió traslado a la contraria, quien mostró su oposición a la referida impugnación, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

Tercero .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día dieciocho de julio del año en curso.

Cuarto .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada excepto el quinto y el sexto.

Primero .- Recurso de apelación interpuesto por RBC DEXIA INVESTOR SERVICES ESPAÑA S.A. - Esgrimiéndose como primer motivo del recurso el incumplimiento por Invercaixa del contrato de depositaría de 3 de marzo de 2009 y de la normativa aplicable, como punto de partida es de destacar que en el citado contrato suscrito entre las partes litigantes se establece (estipulación sexta.1.2) que el Depositario no estaría obligado a efectuar operaciones que precisen de instrucciones previas de la Gestora "en tanto en cuanto dichas instrucciones no le sean válidamente comunicadas por escrito mediante carta telex o telefax, constituyendo prueba fehaciente de la comunicación el original de las mismas en el que conste su recepción", prescripción observada en el caso de autos en el que la instrucción de aceptación de la OPA de acciones de Unión Fenosa respecto a 274.558 acciones del fondo FONS 560 se expidió, como se venía haciendo en la práctica habitual (cuestión más adelante a tratar), por medio del envío de un email a las direcciones de empleadas de la demandada-apelante -Dexia- oportunas, resultando sorprendente que ahora en esta alzada se destaque que según la estipulación citada hacía falta de la recepción de la instrucción cuando al contestar a la demanda, como en el curso del procedimiento, por Dexia se ha reconocido tal recepción.

Rechazo que debe de hacerse extensivo a la pretendida aplicación de lo dispuesto en el apartado "Marco de Actuación" (punto 4) del contrato ya referido, en concreto a la prescripción de comunicar diariamente la Gestora las operaciones realizadas para los fondos de inversión, no ya solo al tratarse de una cuestión no invocada al contestar a la demanda infringiendo el principio pendente apellatione nihil innovetur, sino cuando, además, como aduce la apelada, tal apartado se refiere a operaciones diferentes a la aceptación de la OPA, esto es, a las de compraventa de valores del Fondo realizadas a través de terceros intermediarios, tal y como se refleja en dicho "Marco de Actuación" anexo al contrato, como a operaciones "realizadas" (diferente al otorgamiento de orden de aceptación de OPA).

Igual suerte debe de correr la pretensión de ser aplicable a la operación objeto de autos el anexo VI -horarios límite de aceptación de instrucciones en RBC Dexia...-, como el anexo VII -procedimiento operativo-, tampoco esgrimidos en la instancia, máxime cuando, como igualmente invoca la apelada, tales anexos se refieren exclusivamente a operaciones en mercados internacionales tal y como lo revela el apartado 4.5 del "Marco de Actuación" (refiriendo a que las operaciones en mercados internacionales se ajustarían al anexo V, el cual, exclusivo a mercados internacionales, hace referencia al citado anexo VII -a)5-), como, respecto al anexo VI -horarios límite- al que la única remisión contractual al mismo se efectúa en el citado anexo VII.

De cualquier forma tales alegatos sobre el "procedimiento y plazo" de la instrucción objeto de autos son de pleno rechazo si se depara en que en el citado contrato (documento nº. 14 de los de la demanda) no constaba prescripción alguna respecto al procedimiento, ni plazo, de las instrucciones efectuadas por la Gestora aplicables en la aceptación de una OPA respecto a acciones integradas en el Fondo, razón por la cual el aludido incumplimiento contractual del contrato de Depositaría por Invercaixa es de total desestimación.

Segundo .- Si bien se alude en el recurso nuevamente a que Dexia remitió a Invercaixa, en dos ocasiones, la "Boleta" o formulario para dar la instrucción respecto a la aceptación de la OPA -el 27 de marzo y el 3 de abril, documentos 22 y 27 de los de la demanda-, ello en modo alguno puede surtir el efecto pretendido cuando, como venía siendo práctica habitual entre las partes litigantes, Invercaixa daba las instrucciones por medio de correo electrónico sin rellenar la citada "Boleta" tal y como los documentos 5 a 11 y 16 y 17 de los de la demanda revelan.

Siendo de destacar que si bien la demandada invocó que las actuaciones reflejadas en dicha documental no revelaban la práctica habitual entre ambas compañías, lo cierto es que, como acertadamente razona el juez a quo, la demandada-apelante no ha aportado a las actuaciones documento alguno que acreditase que Invercaixa, para dar curso a sus instrucciones, rellenase y remitiese a Dexia los referidos formularios, como tampoco el que cumpliese con los plazos establecidos en los mismos para la emisión de la instrucción, máxime cuando la actora aportó a las actuaciones el haber emitido instrucciones por correo electrónico en otro supuesto de aceptación de OPA, sin cumplimentar el plazo contenido en el citado formulario (documento nº. 10 de los de la demanda: OPA de acciones de Endesa, instrucción final -número de títulos- emitida el último día del plazo concedido.

Si bien se alude en el recurso a aceptarse tal práctica "por mera permisibilidad", como aduce la apelada, no consta que Dexia formulase queja o reproche alguno a tal actuar de la Gestora, no anunciando en momento alguno la Depositaria que era imprescindible el cumplimentar formulario alguno en el plazo estipulado en el mismo, como tampoco que de no cumplimentarse ello no se daría curso a la instrucción.

Es decir, causa también sorpresa el que se aluda por la apelante a los "usos mercantiles", haciendo referencia al contenido de la pericial aportada (de la que su falta de valoración en la sentencia no implica error alguno en la valoración de la prueba al regir en nuestro ordenamiento el principio de la libre valoración de la misma), cuando lo realmente acreditado en autos es que el procedimiento seguido en la instrucción objeto de autos era el habitualmente utilizado entre las partes tanto con anterioridad a tal instrucción, como después de emitirse la misma (documentos R-2, R-3 y R-4 de la contestación a la reconvención.

Rechazo que también debe hacerse extensible al argumento de la "posibilidad de tutela cruzada" entre Gestora y Depositaria cuando consta en autos que ya el día 3 de abril, esto es, 11 días antes del cierre del plazo para la aceptación de la OPA, Invercaixa ya anunció que "dos fondos" querían acudir al evento, momento desde el que la Depositaria ya tenía la información suficiente para estudiar y valorar si existía algún tipo de incompatibilidad o prohibición, debiéndose de destacar igualmente que, enviada la instrucción a las 9.40 horas del día 14 de abril, como considera el juez de instancia, la Depositaria no mostró objeción o negativa alguna al cumplimiento de la instrucción, lo cual implicaría infracción de lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Comercio : ante el rehúse del encargo por el comisionista debe de comunicarlo al comitente "por el medio más rápido posible" y luego "confirmarlo en todo caso, por el correo más próximo...".

Tercero - Referido el siguiente motivo del recurso a la inexistencia del contrato de comisión mercantil y a la ausencia de consentimiento, esgrimiendo la demandada-apelante que "no hay prueba de la recepción de la instrucción y menos aún de la aceptación de la comisión", como punto de partida es de señalar que la demandada reconoció al contestar a la demanda la recepción de la instrucción si bien considerando la misma como un mero mensaje al no darse cumplimiento "al procedimiento" ni al "plazo" ya tratados.

Sentado lo cual, respecto a la falta de consentimiento de Dexia para cumplimentar la instrucción, cuestión nuevamente esgrimida ex novo en esta alzada, por lo que no procedería entrar en su estudio, como invoca la apelada, no solo Dexia reconoció su obligación de trasladar a la agente de la OPA las órdenes de la Gestora (página 20 de la contestación a la demanda), sino que la legislación aplicable así lo establece: "quien ostente la condición de miembro de un mercado secundario oficial vendrá obligado a ejecutar, por cuenta de sus clientes, las órdenes que reciba de los mismos para la negociación de valores en el correspondiente mercado" ( artículo 39 de la Ley del Mercado de Valores ).

Es decir, ante la instrucción recibida, hecho aceptado por la ahora recurrente, la actitud mostrada por la Depositaria, no comunicando el rehuse de la instrucción o exigiendo dato alguno, implicó la creación de una confianza en la Gestora consecuencia de la citada actitud, no respondiendo a las reglas de la buena fe el que se rehúse la instrucción no efectuando comunicación alguna a la Gestora para que actuase en consecuencia.

Por todo ello el motivo debe de ser desestimado.

Cuarto .- Esgrimiéndose como tercer motivo del recurso de apelación el incumplimiento por Invercaixa de las obligaciones contraídas con el Fondo, alegándose primeramente que Invercaixa no efectuó un seguimiento de la operación, infringiendo lo dispuesto en el art. 70 Ter 2 de la Ley del Mercado de Valores , el motivo deviene inacogible pues no solo otra vez nuevamente, se invoca una cuestión no planteada en su momento procesal oportuno, sino que, además de olvidar la apelante la ya citada obligación contenida en el art. 248 del Código de Comercio de comunicar a la gestora su rechazo al cumplimiento de la instrucción, la "ausencia de seguimiento de la operación" que se invoca no guardaría relación alguna con las obligaciones de la Gestora referentes ni a la valoración del riesgo ni a la prestación de sus servicios ni al conocimiento de la posición de los fondos de cada cliente, cuestiones a las que se refiere el citado precepto.

Debiéndose rechazar también el alegato de la "ausencia de controles diarios" que se invoca también de forma novedosa en esta alzada.

Referidos las siguientes alegaciones del motivo al retraso de Invercaisa en la venta de las acciones de Unión Fenosa en el Fondo, alegándose que debió de ordenar su desinversión ya el mismo 16 de abril y acordar la inmediata venta de aquéllas, el argumento de no ser ajustada a derecho la comunicación a la Depositaria de su posibilidad de comprar las acciones para minorar el perjuicio, no es acogible en tanto en cuanto, como aduce la contraparte, el comisionista puede comprar pora sí lo que se le hubiere mandado vender si existe licencia del comitente (a sensu contrario de lo dispuesto en el art. 267 del Código de Comercio ), no advirtiendo la Sala que el ofrecimiento de dicha posibilidad de compra por Dexia implicase actitud contraria a la buena fe, tratándose de conceder a la causante del perjuicio la posibilidad de reparar el mismo restituyendo el perjuicio patrimonial ocasionado.

Igualmente procede el rechazo del alegato de deber de haber exigido Invercaixa a Gas Natural la compra forzosa de acciones de Unión Fenosa SA pertenecientes al Fondo no ya solo al tratarse de una cuestión no invocada en la instancia en su momento procesal oportuno, por lo que su tratamiento en esta alzada vendría vedado ante la indefensión que ello ocasionaría a la contraparte, ya privada de proponer prueba al respecto, tal y como la jurisprudencia de ociosa cita viene manteniendo, sino cuando, en todo caso, el folleto de la OPA objeto de autos excluía dicha compraventa forzosa de acciones. Así la estipulación 3.5 del folleto (documento nº. 1 de los acompañados a la contestación a la reconvención) señala: "De acuerdo con lo dispuesto en el apartado 4.11 del capítulo IV del presente folleto, no se darán las condiciones para el ejercicio del derecho de compra y venta forzosas previstas en el art. 60.quater de la LMV y en el...", disponiendo el apartado 4.11: "el oferente no podrá solicitar a los accionistas de Unión Fenosa la venta forzosa de sus acciones, y, de la misma manera, los accionistas de Unión Fenosa tampoco podrán solicitar a Gas Natural la compra forzosa de sus acciones".

En definitiva, la Sala no aprecia que al no proceder la actora a la venta de acciones de Unión Fenosa existentes en el Fondo hasta el día 24 de abril incurriese en conducta negligente alguna si se depara en que hasta el día 21 de abril Dexia no comunicó por escrito a la actora el no haber tramitado la instrucción, efectuándose el día 22 el ofrecimiento a Dexia ya citado de adquirir las acciones.

Por todo ello el motivo no puede ser acogido, y en su consecuencia debe de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por Dexia.

Quinto .- Impugnación de la sentencia por Invercaixa Gestión, Sociedad Gestora de Instituciones de Inversión Colectiva, S.A.U. Referido el primer motivo de la impugnación al rechazo en la sentencia apelada de las peticiones contenidas en los aparatados B y C del suplico de la demanda -condena a la demandada al abono de 4.344,73 euros y de 10.988,04 euros, esto es, intereses legales de 4.955.711,90 euros del 21 al 29 de abril de 2009 e intereses legales de 2.709.888,62 euros desde el 29 de abril citado- la Sala considera de plena acogida el motivo pues se trata de reclamación de daños y perjuicios ocasionados por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones por el deudor ( art. 1.101 del CC ), es decir, como se aduce en el escrito de impugnación, no se trata del reclamo de intereses moratorios sino de parte integrante del resarcimiento del daño.

Por ello, no ofreciendo lugar a la duda la procedencia de restablecerse el perjuicio ocasionado, por una parte, al no recibirse de Gas Natural 4.955.711,90 euros el 21 de abril de 2009 (al liquidarse la OPA), como, por otra, al no haber dispuesto el Fondo de 2.709.888,62 euros (diferencia entre lo debido de percibir de haberse tramitado la aceptación de la OPA y el precio obtenido por la venta de acciones de Unión Fenosa) desde el 29 de abril de 2009 (liquidación de la venta de acciones), tomando en consideración que la sentencia condena al pago de intereses legales desde el 11 de mayo de 2009, la impugnación debe de ser estimada en el sentido pretendido en la misma; esto es, condenando a Dexia, además de las cantidades contenidas en el fallo de la sentencia, al abono de la cantidad solicitada en el apartado B del suplico de la demanda, como al pago de los intereses legales devengados por la suma de 2.709.888,62 euros desde el 29 de abril al 11 de mayo de 2009.

Sexto .- En orden a las costas de la instancia, estimándose la demanda en su integridad conforme a todo lo ya razonado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 294 de la LEC , procede imponer a la parte demandada las costas causadas en la misma.

Séptimo .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC se imponen a la parte apelante las costas causadas con su recurso de apelación, no efectuándose imposición de las costas ocasionadas por la impugnación de la sentencia al estimarse la misma.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimándose el recurso de apelación interpuesto por RBC DEXIA INVESTOR SERVICES ESPAÑA, S.A. Y estimándose la impugnación de la sentencia formulada por INVERCAIXA GESTION, SOCIEDAD GESTORA DE INSTITUCIONES DE INVERSION COLETIVA, S.A.U., REVOCAMOS parcialmente la misma en el sentido de, estimándose en su integridad la demanda interpuesta por INVERCAIXA GESTION, SOCIEDAD GESTORA DE INSTITUCIONES DE INVERSION COLETIVA, S.A.U. condenar a la demandada, además de al pago de las cantidades ya contenidas en los pronunciamientos de la sentencia de instancia, al pago de 4.344,73 euros, como al pago de los intereses legales devengados por la suma de 2.709.888,62 euros del 29 de abril al 11 de mayo de 2009, todo ello imponiéndose a la parte demandada las costas de la instancia.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas por el recurso de apelación, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

No se efectúa imposición de costas causadas por la impugnación de la sentencia, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.