Sentencia Civil Nº 409/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 30/2012 de 17 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 30/12

Procedente del procedimiento JUICIO ORDINARIO nº 1742/2010

Juzgado de Primera Instancia nº 42 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 409

Barcelona, a diecisiete de septiembre de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, D. Antonio RECIO CÓRDOVA y D. Ramón VIDAL CAROU,actuando la primera de ellos como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 30/2012 , interpuesto contra la sentencia dictada el día 13 de octubre de 2011 en el procedimiento nº 1742/2010, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona en el que es recurrente PROMOSASTRE SLy apelada Dª. Serafina . y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' ESTIMANDOla demanda interpuesta por Serafina contra PROMOSASTRE SL, declaroresuelto el contrato de compraventa de fecha 25 de febrero de 2009 y condenoa la demandada a abonar a la actora la cantidad de VEINTIUN MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO EUROS (21.828€)en concepto de parte del precio y la cantidad de NUEVE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (9.696,29 €)en concepto de indemnización de daños y perjuicios, más el interés legal correspondiente desde la fecha de interposición de la demanda en ambos casos.

Se imponen las costas de este procedimiento a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Serafina se presentó demanda contra la mercantil Promosastre SL, instando la resolución del contrato de compraventa celebrado en fecha 25 de febrero de 2009, referido a una vivienda en construcción situada en la CALLE000 , NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 , escalera DIRECCION000 , de la localidad de Cardedeu, al entender la actora que se había incumplido el plazo de entrega convenido en el expresado contrato, sin que se otorgara la escritura de compraventa.

Consecuencia de la expresada resolución, se solicitaba por la demandante el reintegro de las cantidades hasta entonces abonadas a cuenta del total precio y que ascendía a la suma de 21.828 euros, así como la indemnización en 9.696,29 euros que la actora se había visto obligada a liquidar a la Agencia Tributaria por la imposibilidad de reinversión en vivienda habitual a causa del incumplimiento de la promotora.

Con carácter subsidiario, la demandante peticionaba fuera declarada la nulidad de la cláusula penal establecida en el contrato de compraventa y se declarara la obligación de reintegrar la suma entregada a cuenta con el perjuicio expresado.

La demandada se opuso a la pretensión con los argumentos que resumidamente indicamos: a) el incumplimiento de esta parte no justifica la resolución del contrato porque se trata de un mero retraso en el plazo de entrega que además no es imputable a la parte que era la primera interesada en otorgar la escritura y en cobrar el precio, b) el retraso se produjo por una imposibilidad sobrevenida generada por la restricción crediticia de Bancaja, indicando que la imposibilidad de cumplir transitoriamente no puede tener la misma consecuencia que el incumplimiento total y absoluto de la obligación, c) el retraso del Ayuntamiento en emitir la cédula no es incardinable en el instituto de la imposibilidad sobrevenida ya superada porque la licencia de primera ocupación se obtuvo el 14 de octubre de 2010, d) no ha habido un incumplimiento doloso sino provocado por la crisis financiera.

La sentencia dictada en la instancia estimó la demanda al entender que el plazo de entrega era esencial y que su incumplimiento suponía la frustración de las expectativas del comprador, en atención al hecho de que la compradora debía escriturar en un plazo determinado para poder beneficiarse de la desgravación fiscal. La juzgadora de instancia rechazó el argumento de la demandada acerca de la imposibilidad del cumplimiento puesto que ni se habían probado los obstáculos alegados ni de ser ciertos eran por completo ajenos a las previsiones de la parte.

Frente a la expresada resolución ha planteado recurso la representación de la entidad demandada con los argumentos que en síntesis indicamos: a) la resolución del contrato es un remedio jurídico desproporcionado toda vez que tan solo hubo un retraso no sustancial que no frustró la finalidad del contrato, b) el retraso no puede ser imputado a esta parte al ser una imposibilidad sobrevenida, c) en los autos se pudo acreditar los problemas habidos con Bancaja que impidieron a esta parte disponer de la financiación que le estaba ya concedida, d) no ser cierta la afirmación de la instancia en el sentido de que el plazo de entrega fuera siempre esencial, e) no haberse valorado en la instancia las comunicaciones efectuadas por esta parte a la Sra. Serafina explicándole los avatares que estaban demorando la entrega (ver doc. 7 de la demanda).

SEGUNDO.-En el contrato de compraventa suscrito por las partes en fecha 25 de febrero de 2009 se convino en su cláusula quinta que la obra finalizaría en el tercer trimestre del año 2009, concediéndose a la vendedora un margen de tolerancia de tres meses y un plazo de 30 días para otorgar la escritura de compraventa, lo que significa que la fecha límite para el referido otorgamiento se situaba en el día 31 de diciembre de 2010.

Ante el hecho acreditado y admitido de que llegada al expresada fecha la escritura no se había otorgado, consta que por la ahora demandante se remitió burofax el 18 de enero de 2010 en el que requería a la demandada a otorgar la escritura de compraventa para el día 24 de enero de 2010, lo que no se llevó a cabo, sin que haya constancia de la respuesta dada por la referida promotora.

Con fecha 16 de abril de 2010 la Sra. Serafina remitió un nuevo burofax reiterando su interés en la compra de la vivienda pero aduciendo los perjuicios que el retraso le estaba provocando en el ámbito de sus obligaciones tributarias, puesto que tenía que ingresar en la Agencia Tributaria la cantidad de 9.296,29 euros, referida a la cuota por la exención incumplida al no haber otorgado la escritura de compra de vivienda habitual antes del 24 de enero de 2010.

La expresada comunicación mereció una respuesta de la promotora de fecha 17 de mayo de 2010 admitiendo un descuento por la cifra indicada de 9.296,29 euros, y añadiendo que ya estaba terminada la zona comunitaria y estaban pendientes de que la constructora terminara los repasos en las viviendas y de que 'en breve pueda registrarse la documentación para poder escriturar' (f.63).

Ante la situación que resulta de las comunicacionesn anteriores, la actora remitió nuevo burofax el día 23 de junio de 2010 (f. 66) requiriendo a la demandada a otorgar escritura el 1 de julio de 2010 con la advertencia de que en caso contrario la promotora sería responsable de los perjuicios que ello le pudiera ocasionar, refiriéndose en concreto al incremento del IVA.

La escritura no se otorgó sin que conste comunicación alguna de la promotora hasta la carta remitida por correo certificado del día 20 de octubre de 2010 (doc. 10, f. 71), en la que la referida parte manifestaba que ya disponía de la documentación oficial correspondiente a al vivienda en cuestión y que ' per tant està propera l'entrega de les vivendes de la nostra promoció'.

A fecha 8 de noviembre de 2010, la compradora Sra. Serafina remitió un último burofax en el que efectuaba nuevo requerimiento para escriturar en un plazo de cinco días con la advertencia de que de no efectuar el otorgamiento se procedería a la resolución del contrato (f. (doc. 11, f. 76).

No consta respuesta alguna de la promotora, por lo que en fecha 17 de noviembre siguiente la compradora, a través de sus letrados, remitió burofax dando por resuelto el contrato (f. 113).

TERCERO.-La cuestión jurídica que se plantea en la presente litisgira en torno a procedencia de la voluntad resolutoria que la compradora expresó en su escrito de demanda y que resultaba asimismo del último de los requerimientos remitidos a la promotora.

Pues bien, acerca de la facultad resolutoria con base en el incumplimiento contractual de la otra parte contratante, la sentencia de la Sala 1ª del TS de fecha 29 de diciembre de 1995 ya apuntaba que conforme a reiterada doctrina de dicho Tribunal ( sentencia de 30 de marzo de 1992 y las en esta citadas) 'la facultad resolutoria puede ejercitarse en nuestro ordenamiento no sólo en vía judicial, sino también mediante declaración, no sujeta a forma, dirigida a la otra parte, pero a reserva -claro está- de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada (negando el incumplimiento o rechazando la oportunidad de extinguir el contrato), determinando, en definitiva, si la resolución ha sido bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada'.

Y para que esta facultad pueda ser efectivamente reconocida por los tribunales, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 julio 2003 señalaba que 'la moderna doctrina jurisprudencial no exige para la estimación de una situación de incumplimiento una patente voluntad rebelde (entre otras, Sentencias 10 octubre 1994 , 3 abril y 26 septiembre 2000 ; 26 julio 2001 , 13 noviembre y 23 diciembre 2002 , 13 febrero 2003 ). Ni siquiera es exigible una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, no justificado, o producido por causa (no) imputable al que pide la resolución, como resalta la reciente Sentencia de 7 de mayo de 2003 '.

Para deslindar la diferencia entre incumplimiento contractual y mero retraso la STS de 17 de diciembre de 2008 señalaba que es ' Necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato',es decir, ' Si, aun siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado, resulta idónea para el cumplimiento de la obligación acordada y la satisfacción de los intereses del acreedor. En definitiva, si el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada'.

CUARTO.-Pues bien, en el caso que nos ocupa, es claro que la parte compradora no otorgó al término pactado el carácter de esencial, y buena muestra de ello es el hecho de que estuviera dispuesta a celebrar el contrato aún en el mes de noviembre de 2010, casi un año después de que de la fecha límite establecida en el contrato, que como hemos visto concluía el 31 de diciembre de 2010.

Ahora bien, el hecho de que el término no fuera esencial y que la parte ahora demandante tuviera la voluntad de cumplir no permite extraer a la demandada la conclusión que de facto ha venido aplicando, de considerar que su fijación en el contrato era irrelevante o inexigible y que la entrega de la vivienda podía prolongarse indefinidamente porque esta consideración infringe lo dispuesto en el artículo 1256 del Código civil que proscribe que el cumplimiento de la obligación se deje al arbitrio de una de las partes.

Por consiguiente, el plazo de entrega existía y debía dársele cumplimiento, y aún admitiendo que no era esencial ya que así lo consideró la propia parte compradora al aceptar nuevos aplazamientos, la promotora estaba obligada a atender a los requerimientos efectuados por la parte compradora que le dio suficientes oportunidades de cumplir el contrato, y debía hacerlo en un tiempo razonable, de manera que agotados todos los plazos que la parte compradora estimó oportuno conceder a la vendedora para facilitar el cumplimiento de la obligación de entrega, la parte demandada debió acreditar que el incumplimiento no le era en absoluto imputable, y esta prueba no se ha producido.

Ante todo, creemos de interés destacar la escasa información facilitada por la promotora durante todo el tiempo transcurrido desde que concluyó el plazo de entrega (diciembre /2009) hasta que se le hizo el último de los requerimientos para escriturar (noviembre 2010), por lo que la imposibilidad sobrevenida que ahora se alega resulta difícil de comprender pues si así era y la parte pretende que las razones que esgrime se consideren causa de exención transitoria de la obligación de entrega de la vivienda, equiparable a los casos en que la obligación resulte física o legalmente imposible ( art. 1184 Cc ), o inclusive a situaciones de fuerza mayor o caso fortuito ( art.1105 Cc ), lo razonable hubiera sido que se lo manifestara a la compradora y que le hubiera dado la ocasión de valorar los hechos a que ahora alude antes de tomar la decisión resolutoria.

Además, la imposibilidad sobrevenida que alega la recurrente merece las dos objeciones que señala la juzgadora de instancia. La primera es que no existe prueba de que sea cierto que el retraso de casi un año en la entrega de la vivienda fuera debido a problemas con la entidad Bancaja, que financiaba la obra, pues tan solo disponemos de un correo electrónico de septiembre de 2010 del todo insuficiente para acreditar la imposibilidad sobrevenida alegada (f. 266), y cursado siete meses después de la finalización del plazo contractualmente pactado. La segunda y más importante porque aunque tales problemas existieran y fueran ciertos y hubieran distorsionado la normal actividad de la promotora, el hecho ni era imprevisible ni era inevitable y en todo caso, no es oponible a terceros.

En efecto, el TS ha señalado en su sentencia de 22 de julio de 2013 que la alegación de imposibilidad sobrevenida efectuada al amparo de lo previsto en el artículo 1184 Cc no puede predicarse de aquellas situaciones que conllevan un riesgo conocido y aceptado de manera que su no apreciación no infringe el mencionado precepto ' al concurrir culpa del deudor al no prever la existencia de una situación de riesgo que era posible anticipar mentalmente, dado que las fluctuaciones del mercado son cíclicas como la historia económica demuestra'.

Por consiguiente, la parte compradora podía resolver el contrato porque la vendedora se hallaba incursa en causa de incumplimiento contractual, por lo que al amparo del artículo 1124 Cc su demanda fue acertadamente estimada en la instancia con las consecuencias en la misma señalada que se comparten en su integridad, debiendo desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada.

QUINTO.-La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la recurrente las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Promosastre SL contra la sentencia de 13 de octubre de 2011 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 42 de esta ciudad que confirmamos íntegramente siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.