Sentencia Civil Nº 409/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 7/2012 de 25 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 7/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 SABADELL (ANT.CI-6)

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 824/2008

S E N T E N C I A núm. 409/13

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de septiembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 824/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Sabadell (ant.CI-6), a instancia de COMUNITAT DE PROPIETARIS DEL PASSEIG000 NÚM. NUM000 DE SANT FUITOS DE BAGES, Florian , Carolina , Leopoldo , Isabel , Rubén , Alexander , Rosalia , Demetrio Y Angelina quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra FRUITOS CONFORT, S.L. Y Gustavo , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de COMUNITAT DE PROPIETARIS DEL PASSEIG000 NÚM. NUM000 DE SANT FUITOS DE BAGES, Florian , Carolina , Leopoldo , Isabel , Rubén , Alexander , Rosalia , Demetrio , Angelina Y FRUITOS CONFORT, S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 26 de junio de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 1º) Se ESTIMAPARCIALMENTE la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASSEIG000 NÚM. NUM000 DE SANT FRUITÓS DE BAGES y de Don Florian , Doña Carolina , Doña Isabel , Don Rubén , Don Alexander , Doña Rosalia , Don Demetrio y Doña Angelina , representados por la Procuradora de los Tribunales Roser Llonch Trias, contra la mercantil FRUITÓS CONFORT, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Mª Dolors Alavedra Berenguer, por lo que DEBO DECLARAR Y DECLAROque dicha demandada ha cumplido defectuosamente sus obligaciones contractuales respecto a la parte actora y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENOa esa parte demandada a pagar, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por dicho cumplimiento defectuoso, a favor de la parte actora, la suma de ciento setenta y ocho mil ciento ocho euros con cuarenta céntimos (178.108,40 euros), con más los intereses legales establecidos según el fundamento jurídico octavo, absolviendo a la demandada FRUITÓS de los demás pedimentos efectuados en su contra; sin que proceda efectuar especial imposición de costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

2º) SE DESESTIMALA DEMANDA promovida por la la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASSEIG000 NÚM. NUM000 DE SANT FRUITÓS DE BAGES y de Don Florian , Doña Carolina , Doña Isabel , Don Rubén , Don Alexander , Doña Rosalia , Don Demetrio y Doña Angelina , representados por la Procuradora de los Tribunales Roser Llonch Trias, contra Don Gustavo , representado por la Procuradora de los Tribunales Mª Dolors Ribas Mercader, por lo que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa esa parte demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra, sin que proceda efectuar especial imposición de costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de COMUNITAT DE PROPIETARIS DEL PASSEIG000 NÚM. NUM000 DE SANT FUITOS DE BAGES, Florian , Carolina , Leopoldo , Isabel , Rubén , Alexander , Rosalia , Demetrio , Angelina Y FRUITOS CONFORT, S.L. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado doce de septiembre de dos mil trece.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASSEIG000 Nº NUM000 DE SANT FRUITÓS DE BAGES y de Don Florian , Doña Carolina , Don Leopoldo (desistido), Doña Isabel , Don Rubén , Don Alexander , Doña Rosalia , Don Demetrio y Doña Angelina , interpuso demanda contra la promotora FRUITÓS CONFORT, S.L., y contra el arquitecto técnico Don Gustavo , solicitando que:

1) se declare que la parte demandada ha cumplido defectuosamente sus obligaciones contractuales y, por lo tanto, se declare su responsabilidad, así como la del arquitecto técnico, pues los defectos se deben a una mala ejecución y defectuosa colocación de los materiales, por falta de control sobre la ejecución de la obra.

2) se declare que, a consecuencia de dicho cumplimiento defectuoso y deficiente ejecución de la obra, se han producido daños y perjuicios en los inmuebles situados en el PASSEIG000 núm. NUM000 - NUM001 , en la Comunidad de Propietarios del edificio núm. NUM000 y su respectivo parking. Y detalla humedades, defectos en el sistema de calefacción a causa de un mal diseño y falta de los módulos necesarios en los radiadores, enyesados, colocación de persianas, puertas...

3) se condene a los demandados a pagar el coste de reparación necesario para adecuar las viviendas a las condiciones del Proyecto y Memoria de Calidades, valorándose dicho importe en 189.799,93 euros fijado por su perito Sr. Ángel Jesús , así como al importe de la diferencia entre lo realmente pagado y el coste real de las reparaciones a determinar en ejecución de sentencia.

Y desglosa esta cantidad de la siguiente manera, detallando asimismo los defectos en cada una de las viviendas y elementos comunes:

- Edificio del PASSEIG000 , nº NUM000 :

NUM002 , propiedad del Sr. Rubén , 33.360,9 €.

NUM003 , propiedad del Sr. Alexander y de la Sra. Rosalia , 30.067,28 €.

Piso NUM004 , propiedad del Sr. Demetrio , 22.338,15 €.

Comunidad de propietarios y parking, 47.280,69 €

- Edificio del PASSEIG000 , nº NUM001 :

NUM002 , propiedad del Sr. Leopoldo y la Sra. Isabel , 25.028,40 €.

NUM003 , propiedad del Sr. Florian y la Sra. Carolina , 31.724,51 €.

4) se condene a los demandados a abonar al Sr. Florian y la Sra. Carolina la cantidad de 5.000.- € por daños morales.

5) se condene a la parte demandada a abonar el importe de los daños y perjuicios a ocasionar con motivo de la adecuación de sus viviendas, que fija prudencialmente en de 4.000.- €.

6) se condene a la parte demandada a indemnizar los daños y perjuicios causados cuando se actúe sobre los desperfectos en los elementos comunes durante el período de ejecución de sentencia y que equivaldrían a su valor de reparación en fecha de dictado de sentencia, y en concreto, para el supuesto que no existiera conformidad de la Comunidad en cuanto a las obras a realizar en el parking del Sr. Rubén , se condenara a la demandada al pago de los daños y perjuicios que equivaldrían al precio de compra de otra plaza de parking en la misma zona.

7) en cuanto a los intereses, reclama la condena al pago de los legales correspondientes desde la fecha de entrega de las llaves, subsidiariamente, la fecha de reclamación extrajudicial fehacientemente acreditada y subsidiariamente, de forma secundaria, desde la interpelación judicial y los del art. 576 de la LEC , en su caso, y las costas procesales.

FRUITÓS CONFORT, S.L. se opuso a la demanda alegando falta de legitimación activa del Sr. Leopoldo , falta de litisconsorcio pasivo necesario, puesto que no se ha llamado al constructor y al arquitecto superior, falta de claridad y precisión en alguna petición deducida, y prescripción de la acción, por el transcurso del plazo de seis meses del art. 1490 CC . Y en cuanto al fondo del asunto considera que las indicadas deficiencias no son tales, y en modo alguno, de ser ciertas, suponen una afectación a la habitabilidad o confort de las viviendas, siendo muchas, consecuencia de un uso inadecuado o de una falta de mantenimiento

Don Gustavo se opuso indicando que es de aplicación la LOE y sus plazos de prescripción de las acciones, siendo que la única reclamación data del año 2006 frente a la promotora que básicamente tiene que ver con cuestiones de índole contractual, y generalistas sobre superficie, cumplimiento de la memoria de calidades, etc. Y se centra en que la posible responsabilidad por defectos de terminación o acabado son del constructor, o los contractuales del promotor. Indica que el dictamen aportado por la actora sólo en un punto sería una real anomalía, la entrada de agua a través de la balconera del comedor, pero sería un problema de acabado. También impugna la cuantía reclamada por excesiva e indebida.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, razonando en síntesis:

'En este punto, y antes de ni siquiera entra en el fondo del asunto, debe analizarse la prescripción alegada por la representación de la promotora y del arquitecto técnico, ambos codemandados. (...)

...siendo de aplicación la Ley de Ordenación de la Edificación, cabrá distinguir dos plazos. Uno es el de garantía de tres años, al que alude el artículo 17.1 b ), que resulta cumplimentado, ya que los pretendidos defectos que motivan la interposición de la demanda aparecen desde las fechas de entrega de las viviendas, que van de una horquilla temporal de octubre de 2005 a febrero de 2006, por lo que el único plazo de prescripción, en caso de que los defectos fueran subsumibles en el apartado b) del artículo 17.1 LOE , a considerar sería el de prescripción de dos años que prevé el artículo 18.1 LOE . (...)

Pues bien, es claro que la acción no ha prescrito frente a FRUITOS, toda vez que, de la documental aportada en autos se desprende que la primera comunicación fehaciente de los defectos se produce el 29 de septiembre de 2006 (documento nº 7 adjunto a la demanda), es decir, que ni tan siquiera ha transcurrido 1 año desde la fecha de la primera entrega de vivienda. Por tanto, la acción frente al FRUITÓS no estaría prescrita, pues se tiene en cuenta principalmente su condición de promotor-vendedor. (...)

Sin embargo, respecto al arquitecto técnico Sr. Gustavo , la primera comunicación de los defectos se produce con la notificación de la demanda el 17 de julio de 2008, (según consta en autos), es decir, más de dos años después de la aparición de los defectos en la última vivienda (entrega en febrero de 2006). Por tanto, la acción frente al Sr. Gustavo estaría prescrita, por el transcurso de dos años.

A continuación, resulta necesario valorar la prueba a fin de determinar cuál es la naturaleza y alcance de los pretendidos vicios constructivos que esgrime la actora en su escrito de demanda. (...)...valorados en su conjunto los tres informes periciales que constan en autos, complementado con la valoración de las pruebas desarrolladas en el juicio, se aprecia que en todas las viviendas de los demandantes existen defectos en el enyesado general de la vivienda, en la pintura de la cocina, en la toma de teléfono de la cocina (más bien, en su inexistencia) y la falta de calefacción de dos ambientes, pues la entregada fue de un solo ambiente. Asimismo, en ciertas viviendas se constata la presencia de otras deficiencias, como son la presencia de desperfectos en techos debidos a agujeros mal acabados, mal funcionamiento de las persianas, peligro de corte por material utilizado en caseta de ventilación del sótano, entrada de agua por balconeras los día lluviosos, radiadores parcialmente desprendidos por deficiencias en la colocación de anclajes y deficiencias en carpintería interior de madera. Por otro lado, hay vicios que se presentan en ciertas viviendas, entre las que se destaca las humedades en paredes y trastero en NUM003 de la escalera núm. NUM001 , mancha de humedad y peligro de existencia de enchufe bajo un grifo de agua en NUM003 de la escalera núm. NUM000 , presencia de machas de humedad en parte baja del cerramiento del dormitorio y trastero, junto con problemas de acabados en alicatados de baño y hueco para instalar lavadora en NUM002 de la escalera núm. NUM000 . Por otro lado, en la zona comunitaria y parking se resaltan la presencia de humedad en sótano, la oxidación de puertas de trasteros, la mala ejecución del tapajuntas de armario de contadores, el cajón de chapa metálica, que esconde instalaciones en la zona sótano, se encuentra torcido y con zonas sin tapar, la escalera descendiente de planta baja a sótano presenta una altura de paso de 1,85 m., que incumple los requerimientos mínimos de habitabilidad, y la existencia de un pilar en plaza de aparcamiento número 25 no previsto en el proyecto que hace que la entrada útil a dicha plaza sea de tan solo 1,65 m.

Expuesto lo anterior, está claro que la promotora, en cuanto vendedora, debe poner a disposición de los compradores unas viviendas, con su correspondiente zona comunitaria y parking, en las debidas condiciones habitabilidad, que son de esperar en toda construcción y que además se contemplan y ofrecen en las promociones de venta, y ha de responder de las deficiencias, siempre que su existencia esté acreditada, como aquí sucede. (...)

Así cuando en el supuesto actual concurren y se producen vicios o defectos ruinógenos que afectan a la generalidad del inmueble y comprometen su normal disfrute, tales como humedades, no se puede dejar de significar que no aparece preciso diferenciar aquellos vicios que comportan la ruina funcional del edificio de aquellos otros que constituyen defectos de ejecución o mala praxis en la construcción. Toda vez que constatados los defectos de construcción la responsabilidad de la promotora-vendedora resulta incuestionable, pues en aquella condición y respecto a las viviendas de nueva construcción debió entregar la vivienda en perfectas condiciones y estado, al tratarse de viviendas de primera construcción. Y ello por cuanto el pacto o convenio comprendía que aquellas estuviesen en perfectas condiciones, sin ningún tipo de defectos ni malos acabados, al tratarse de un edificio de nueva construcción.(...)

Para fijar dicho 'quantum' indemnizatorio, debe valorarse económicamente la reparación de dichos vicios y defectos, y se reseña que dicha valoración difiere totalmente en cada uno de los tres informes periciales. En primer lugar, el perito de la actora Don. Ángel Jesús , los cifra en la cuantía de 189.799,93 euros reclamada en el presente pleito, en cambio, por otro lado, el perito del arquitecto técnico, el Sr. Artemio los cifra en 40.489,89 euros, y por último, el perito de la promotora, el Sr. Ezequias los cuantifica en 7.180,89 euros. (...)

...la cantidad final establecida por Don. Ezequias no se tiene en cuenta, ya que en dicha cifra no están englobados muchos de los defectos aquí reclamados y probados como ruina funcional, porque considera que los mismos no son defectos constructivos y no les aplica valoración ninguna. En cuanto a los valores dados por Don. Ángel Jesús y Don. Artemio , se distinguen por esta Juzgadora los desperfectos entre las viviendas y los existentes en la zona comunitaria y parking. En cuanto a los desperfectos en viviendas debe tenerse en cuenta que Don. Ángel Jesús visitó las viviendas al poco tiempo de que aparecieran los desperfectos, con lo que tuvo un conocimiento más directo y real de los mismos, aunque tampoco puede obviarse que es perito de parte. Teniendo en cuenta lo anterior, y visto que Don. Ángel Jesús cuantifica, sin IVA, los daños en las viviendas en 122.861,42 euros, frente a los 15.330 euros establecidos por Don. Artemio , se considera justo y razonable reducir en ¿ parte el importe cuantificado por Don. Ángel Jesús , y en consecuencia, el importe de los desperfectos habidos en las viviendas de los actores se establece en la cuantía de 92.146,06 euros. En cuanto a los vicios existentes en el parking y zona comunitaria, y constado acreditado de la prueba practicada la ruina funcional de la plaza de parking número 25, que ha sido valorado únicamente en el informe Don. Ángel Jesús en 19.000 euros, no constando otro valor al respecto, no le queda más remedio a esta Juzgadora que dar por válido, a efectos legales, el importe establecido por dicho técnico, y en cuanto al resto de los importes de los desperfectos de dicha zona, establecidos en 21.759,22 euros por Don. Ángel Jesús y en 14.002 euros por Don. Artemio , no le cabe más que aplicar a esta Juzgadora una decisión salomónica al respecto, en el sentido de realizar la media ponderada, y decidir que el valor de los mismos es de 17.880,61 euros.

En definitiva, la suma de los tres importes de 92.146,06 euros, 19.000 euros y 17.880,61 euros, da como resultado la cuantía total de 129.026,67 euros que es la cantidad indemnizatoria, por ejecución material, a la que tiene derecho la parte actora, y a la que cabe añadir el 19% de gastos generales y beneficio industrial (es decir, 24.515,06 euros) y el 16% de IVA sobre el total anterior de 153.541,73 euros (es decir, 24.566,67 euros), ascendiendo el montante total a 178.108,40 euros y a la que debe ser condenada la demandada FRUITÓS.'

TERCERO.-La representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASSEIG000 Nº NUM000 DE SANT FRUITÓS DE BAGES fundamenta su recurso de apelación en las siguientes alegaciones:

- Incongruencia extra petitum. Afirma que la sentencia recurrida aprecia la prescripción con respecto a la acción dirigida contra el arquitecto técnico de la obra a pesar de que dicha excepción nunca fue alegada por el propio demandado. Y que ello les ha causado indefensión, procediendo la nulidad de la resolución recurrida en cuanto a la apreciación de la prescripción, debiendo acordar retrotraer las actuaciones al momento anterior a dicha vulneración para que pueda dictarse una Sentencia respetuosa con los derechos de la recurrente. Y subsidiariamente se condene solidariamente a los demandados.

- Responsabilidad del arquitecto técnico. Afirma que ha quedado demostrado que todos los defectos y daños reclamados se deben a errores y/o deficiencias de la ejecución de la obra, así como a la calidad de algunos materiales empleados.

- Régimen de responsabilidades de los agentes intervinientes. Como el art. 17.3 LOE establece la responsabilidad solidaria en caso de que no se pueda determinar con exactitud la de cada uno de los agentes intervinientes, y como el art. 1974 CC establece que la interrupción de la prescripción aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores, afirma la recurrente que el plazo prescriptivo de dos años del art. 18 LOE en relación al Sr. Gustavo , quedó interrumpido con las reclamaciones efectuadas mediante burofax a la mercantil promotora, pues es reiterada la jurisprudencia que establece que la actividad interruptora de la prescripción producida con relación a uno de los responsables solidarios debe alcanzar y beneficiar a los demás ( STS 5554/2011 ).

- Tipo de IVA aplicable. Considera que aunque se solicitó en la demanda el IVA al 16% sobre el quantum indemnizatorio, como cuando se dictó la sentencia el IVA era del 18% debió aplicarse el tipo correcto.

CUARTO.-La representación de FRUITÓS CONFORT, S.L. fundamenta su recurso de apelación en las siguientes alegaciones:

- Respecto a la prescripción de la acción frente al codemandado Sr. Gustavo , arquitecto técnico. Considera que la sentencia parte de una premisa errónea, al entender que estamos ante un supuesto de solidaridad impropia entre promotora y arquitecto técnico, pero la solidaridad entre ambos es propia, y por tanto la interrupción de la prescripción respecto de la promotora también comporta que se interrumpa respecto del otro codemandado ( art. 1974 CC ). Y es propia porque las obligaciones solidarias en sentido propio derivan de norma legal o pacto convencional, y en este caso de lo establecido en el art. 17.3 LOE . Por lo que, como la demanda ejercita dos acciones, una con fundamento en la LOE por defectos constructivos, y otra solo frente a la constructora por incumplimiento contractual, respecto de la primera no debió considerarse la reclamación prescrita para el arquitecto técnico.

- Respecto a la valoración de la prueba. Considera que la Juzgadora a quo ha omitido importantes circunstancias que deben ser tenidas en cuenta: no hace referencia al hecho de que las viviendas fueron entregadas en 2005, siendo ocupadas inmediatamente por su propietarios, por lo que el uso pudo provocar desgaste a consecuencia de una falta de mantenimiento, cuidado o limpieza; y entiende que las deficiencias objeto de reclamación no suponen una afectación importante para la habitabilidad. Afirma que el informe pericial de la actora debió inadmitirse al no ser presentado junto a la demanda, y que la valoración que realiza la sentencia de los informes periciales es poco acertada e injustificada, no realizando un análisis detallado de todas y cada una de las deficiencias, no justificando la reducción de la partida que efectúa. Respecto a la plaza de parking nº NUM005 también discrepa de haber otorgado una cantidad muy superior a la abonada por el demandante en su momento, lo que no le parece justo.

- Respecto a la condena al pago de intereses desde el primer requerimiento fehaciente. Considera que, como se trata de una comunicación referida a deficiencias de dos viviendas, sin cuantificar importe, y que la demanda fue planteada por cinco vecinos más, no se debieron imponer, pues además la actora siempre había reclamado la reparación, y no el coste de la misma.

QUINTO.-En primer lugar poner de manifiesto que el codemandado Sr. Gustavo hizo referencia en su escrito de contestación a la demanda a la prescripción de la acción a partir del folio 3, tal como hemos reflejado anteriormente, por lo que ninguna incongruencia plantea la sentencia al pronunciarse sobre tal cuestión, y ello con independencia de que en aplicación de la misma tesis que invoca la actora recurrente para la interrupción de la prescripción en las obligaciones solidarias sería aplicable a todos los deudores solidarios la propia invocación de la prescripción por uno de ellos.

Tras la vigencia del art. 17 LOE , que establece, en el ap. 3, que 'en todo caso el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en edificio ocasionados por vicio o defectos de construcción', la regla general cambió respecto a la regulación anterior: responsabilidad solidaria, a excepción de los casos concretos que permitan la fijación de responsabilidades individuales, sin perjuicio del posterior acuerdo o litigio entre los 'condenados solidarios' para la determinación cuantitativa de su cuota de participación, ex art. 1145.2 CC , referido al 'derecho de repetición'. Siendo la Ley quien determina que la responsabilidad es solidaria se trata de una solidaridad propia, y le es aplicable, como se indica en los recursos el art. 1974 CC establece que ' la interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores'.

En consecuencia, la acción frente al Sr. Gustavo no estaría prescrita, pues las reclamaciones que realizaron los actores a la promotora en los meses de septiembre y octubre de 2006 (sendos burofax acompañados como documentos 7 y 8 de la demanda), en las que se detallaron defectos y deficiencias de los que también pudiera ser responsable el arquitecto técnico, sirvieron eficazmente para interrumpir la prescripción de los dos años del art. 18 LOE .

SEXTO.-Analizando los diferentes desperfectos y deficiencias de las diferentes viviendas se puede constatar lo siguiente:

- Edificio del PASSEIG000 , nº NUM001 :

NUM003 , propiedad del Sr. Florian y la Sra. Carolina . Los defectos e incumplimientos contractuales detallados en el extenso informe pericial realizado por Don. Ángel Jesús , al que nos remitimos, se consideran acreditados por cuanto las fotografías que el incorpora para cada uno de ellos, vienen corroboradas por las que obran en el informe Don. Artemio , aunque algunas sean negadas por Don. Ezequias . Por tanto, se aprecia la responsabilidad de la promotora demandada, como establece la sentencia de instancia. Sin embargo, ninguna de las deficiencias detalladas en el informe Don. Ángel Jesús puede ser atribuida a un defecto de control de la ejecución de la obra por parte del arquitecto técnico pues se trata de problemas de acabados, montaje o incumplimiento de la memoria de calidades.

NUM002 , propiedad del Sr. Leopoldo y la Sra. Isabel . Coinciden en su mayoría con los del NUM003 , y se acreditan por las fotografías incorporadas al informe Don. Ángel Jesús . Lo relativo a la persiana de una habitación y la puerta del trastero es reconocido por Don. Ezequias y Don. Artemio , y los demás ni siquiera son analizados por ellos. Tampoco se trata de deficiencias imputables al arquitecto técnico, por lo que deberá asumir el coste de los arreglos únicamente la promotora demandada.

- Edificio del PASSEIG000 , nº NUM000 :

Piso NUM004 , propiedad del Sr. Demetrio . La práctica totalidad de los defectos e incumplimientos muy extensamente detallados y fotografiados en el informe Don. Ángel Jesús son corroborados por las fotografías del informe Don. Ezequias , y afirmados por Don. Artemio que valora que dos radiadores presentan problemas en su sistema de anclaje, y los tubos de agua no se encuentran bien empotrados, la carpintería presenta deficiencias de colocación, y acepta el resto de deficiencias. También en este caso se trata de deficiencias de acabados que no pueden imputarse al arquitecto técnico, sino a la falta de profesionalidad de los operarios, por lo únicamente deberá responder la promotora.

NUM003 , propiedad del Sr. Alexander y de la Sra. Rosalia . Casi todos los defectos e incumplimientos detallados y fotografiados en el informe Don. Ángel Jesús son corroborados por Don. Artemio , y por las fotografías del informe Don. Ezequias , que no hace referencia a muchos y justifica por otros motivos algunos. Se estima la responsabilidad de la promotora puesto que son defectos de acabados, probablemente fruto de las prisas por acabar la obra, y ahorrar costes.

NUM002 , propiedad del Sr. Rubén . También en esta vivienda la práctica totalidad de los defectos e incumplimientos detallados y fotografiados en el informe Don. Ángel Jesús son corroborados por Don. Artemio , y por las fotografías del informe Don. Ezequias , que no hace referencia a muchos y justifica por otros motivos algunos., lo que asimismo comporta estimar únicamente la responsabilidad de la promotora puesto que son defectos de acabados.

Comunidad de propietarios y parking. Las diferentes deficiencias especificados en el informe Don. Ángel Jesús son corroboradas por Don. Artemio y minimizadas por Don. Ezequias . Una vez más se trata de defecto de ejecución por los profesionales que realizaron las tareas de albañilería, cerramientos, excepto lo referente a las dos últimas. En efecto la escalera de planta sótano no cumple con la altura libre mínima establecida en el Decreto 259/03, de habitabilidad, por lo que habrá que rehacerla como se estima por la sentencia de instancia, pero en este caso estimando respecto a este extremo la responsabilidad del codemandado, Sr. Gustavo , que debió velar por el cumplimiento de la normativa vigente, es decir, deberá responder solidariamente de la cantidad de 8.881,96 €, más IVA.

Y también una mención aparte merece lo referente a la plaza de parking nº NUM005 en la que aparece un pilar que no figuraba en el proyecto inicial, ni en los planos entregados inicialmente, lo que hace que el aparcamiento sea de gran dificultad. Se trata de un incumplimiento contractual por lo que es correcta la condena de la promotora al abono de una cantidad que permita subsanar el problema.

SÉPTIMO.-En cuanto a las cantidades en que se valoran los daños la juzgadora de instancia realiza unas reducciones sobre los totales importes indicados en el informe Don. Ángel Jesús que no justifica, indicando en que se trata de reducciones porque se considera justo, o porque se aplica una solución salomónica, lo que no se considera ajustado a derecho, pero como la parte actora, ahora también recurrente, no cuestiona estas reducciones se mantiene lo acordado en la primera instancia.

Debe estimarse el recurso de la Comunidad de Propietarios en lo que al tipo de IVA se refiere, pues se debe aplicar el tipo en cada momento el vigente, y en el momento de dictar la sentencia era del 18%. Por ello, dado el continuo aumento del impuesto, sin que lo referente al impuesto forme parte de la pretensión sujeta al principio dispositivo, la condena debe referirse al tipo de IVA vigente en el momento de hacerse efectivo el pago.

Y en relación a los intereses se considera que tal como determina la sentencia recurrida deben ser abonados desde el requerimiento fehaciente realizado para dos de las viviendas en septiembre de 2006 (dto 7 de la demanda), y para el resto en noviembre de 2006 (dto. 8 de la demanda). Se requirió a la promotora para que reparase los diferentes desperfectos y deficiencias en relación a lo contratado, que como no atendió se optó por solicitar el equivalente económico.

OCTAVO.-Por todo lo anterior, debe ser estimado en parte el recurso planteado por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASSEIG000 Nº NUM000 DE SANT FRUITÓS DE BAGES , sin condena en costas del recurso ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Y debe ser desestimado el recurso planteado por la representación de FRUITÓS CONFORT, S.L., con condena en costas del recurso a la recurrente ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE el recurso planteado por la representación de la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASSEIG000 Nº NUM000 DE SANT FRUITÓS DE BAGES, y revocamos en parte la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sabadell, el 27 de junio de 2011 , condenando solidariamente junto con la promotora, a Don Gustavo , al abono a la Comunidad de la cantidad de 8.881,96 €, más IVA. Y asimismo en lo referente a la condena a ambos codemandados, en la proporción que les corresponde por sus respectivas condenas, al abono a la parte actora del tipo de IVA vigente en el momento de hacerse efectivo el pago, manteniendo el resto de pronunciamientos, y ello sin imposición de las costas del recurso.

DESESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de FRUITÓS CONFORT, S.L. En cuanto a las costas del recurso se imponen a la recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.