Sentencia Civil Nº 409/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 342/2013 de 05 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 342/13

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE GRANADA

AUTOS DE JUICIO ORDINARIO Nº 480/12

PONENTE D. ANTONIO GALLO ERENA

SENTENCIA NÚM 409

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

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En la Ciudad de Granada a cinco de diciembre de dos mil trece. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 13 de Granada, en virtud de demanda de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , representado/a en esta alzada por el/la Procurador/a/ D/Dª Carmen Luzón Tello y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª Concepción Sánchez Salas, contra PROMOCIONES VERONA SA, representado/a en esta segunda instancia por el/la Procurador/a/ D/Dª Irene Ollero Robles y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª Matías Miguel García Frasquet.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO.- La referida sentencia, fechada en 26 de abril de 2013 , contiene, literalmente, el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda deducida a instancia de la entidad COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Luzón Tello, contra la entidad PROMOCIONES VERONA, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Irene Ollero Robles, debo condenar y condeno a la demandada:

1.- A abonar a la entidad C.P. EDIFICIO000 la cantidad de 175.833,70 euros, en concepto de indemnización de daños y perjuicios para llevar a cabo la reparación de las deficiencias de todas las ventanas del EDIFICIO000 .

2.- Alternativamente se condena a la entidad PROMOCIONES VERONA, S.A. a ejecutar en el plazo de tres meses todas las obras necesarias para la completa y absoluta reparación de las deficiencias existentes en las ventanas del EDIFICIO000 , reparación que será coordinada y supervisada por el técnico que designe la comunidad.

3.- Se condena a la parte demandada la pago de las costas causadas'.

SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Votación y Fallo.

TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. ANTONIO GALLO ERENA.

Fundamentos

Aceptándose los de la resolución apelada y

PRIMERO.- Se alega como primer motivo de recurso la vulneración de derecho a la tutela judicial efectiva, habiéndosele producido indefensión, al no haber entrado la sentencia a resolver sobre las distintas cuestiones opuestas en la Audiencia previa, vulnerándose lo dispuesto en el Art. 496.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al comportar todo ello un efecto similar al allanamiento o reconocimiento de hechos.

Es cierto que la jurisprudencia tiene declarado que la rebeldía no comporta reconocimiento de hechos ni un allanamiento a la demanda - SSTS de 18 de Marzo y 26 de Junio de 1946 , 25 de Junio de 1960 , 16 de Octubre de 1970 , 17 de Enero de 1974 , 16 de junio de 1978 , 29 de Marzo de 1980 , 3 de Abril de 1987 . El actor sigue teniendo la carga procesal para acreditar los hechos constitutivos de su pretensión- SSTS de 25 de junio de 1960 , ya citada, 14 de Febrero de 1974 , 16 de Junio de 1978 , 29 de, Marzo de 1980 , 3 de Abril de 1987, también citadas anteriormente , y 10 de Noviembre de 1990 - de forma que si no prueba el fundamento fáctico de sus pretensiones, no puede pretender la condena del rebelde, cuya singular situación de absentismo procesal produce como principal efecto que no se pueda retroceder en la sustanciación del pleito - STS de 5 de Febrero de 1991 -. Paralelamente este no esta liberado de la carga de prueba que su posición procesal de demandado le impone. En la vigente LEC el art. 496-2 dispone que la rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de hecho, salvo en los casos que la ley disponga lo contrario.

Por lo tanto sigue rigiendo para la falta de contestación a la demanda, con o sin declaración previa de rebeldía, al igual que ocurre en el sistema francés o el italiano, el principio general inicialmente expresado, encontrándose el Juez, en lo que concierne a los hechos constitutivos del derecho reclamado, en la misma posición que si el demandado se defendiera negándolos.

SEGUNDO.- En este caso, como reconoce la propia parte apelante al inicio de este motivo de recurso, ella es la única responsable de su declaración en situación de rebeldía procesal, siéndole plenamente imputable no haber contestado la demanda en tiempo y forma, y si bien es cierto que ello no puede privarle de sus derechos a defenderse una vez personada, no podrá tratar de desnaturalizar el trámite de la Audiencia Previa para convertirlo en una contestación verbal, subsanando así su omisión anterior. Ello no es posible procesalmente, siendo la finalidad de dicho trámite según dispone el Art. 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 'intentar un acuerdo o transacción de las partes que ponga fin al proceso, examinar las cuestiones procesales que pudieran obstar a la prosecución de éste y a su terminación mediante sentencia sobre su objeto, fijar con precisión dicho objeto y los extremos, de hecho o de derecho, sobre los que exista controversia entre las partes y, en su caso, proponer y admitir la prueba.'

En consecuencia ni tan siquiera era momento para oponer excepciones, habiendo actuado correctamente el Juzgador cuando inadmite de pleno la prescripción, que debió alegarse en cu caso en la contestación, no siendo apreciable de oficio, a la vez que accede a resolver sobre la falta de litisconsorcio pasivo necesario al ser esta una cuestión que a diferencia de lo anterior, es responsabilidad del órgano que queda perfectamente constituida la relación jurídica-procesal.

Por lo demás, la sentencia examina luego la concurrencia de los hechos constitutivos de la pretensión ejercitada, aludiendo a las normas sobre carga de prueba, valora razonadamente la practicada y con alusión a la fundamentación jurídica que sustenta todo ello y a la acción ejercitada, concluye la estimación de la demanda.

En consecuencia no aparece indefensión alguna que por otro lado, para que tenga relevancia constitucional ha de tener su origen en la actuación del órgano, sin que tengan cabida en dicho concepto los supuestos en los que exista una conducta omisiva de quién alega esa indefensión, de modo que si la lesión se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia, por falta de diligencia procesal exigible del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, la indefensión resulta absolutamente irrelevante a efectos constitucionales ( SSTC 109/1985 , 58/1988 , 112/1989 , 208/1990 , 129/1991 , 126/1996 , 137/1996 , entre otras).

Pero es que además no es cierto que se haya actuado como si hubiera habido allanamiento o reconocimiento de hechos, no apareciendo vulneración del Art. 496-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- En consecuencia entendemos que no pudo oponerse prescripción en la Audiencia Previa y que el intento que se realizó al respecto fue rechazado de manera correcta, inadmitiéndola, por lo que ahora no procederá tampoco conocer de la misma en la segunda instancia tal como se pretende en el motivo tercero del escrito de recurso, pues la posibilidad de alegarla precluyó con el transcurso del plazo de la contestación y solo en esta hubiera podido ser opuesta. Aquí no se desestimó la prescripción sino que se inadmitió por su alegación extemporánea, siendo esta lo alegado y no caducidad que no aparece.

Sin embargo sí deberá abordarse la cuestión de la falta de litisconsorcio así como de legitimación activa ad causam, que en definitiva sería falta de acción, puesto que ambas deben controlarse de oficio y por ello fueron resueltas por el Juzgado.

CUARTO.- En cuanto ahora se insiste al respecto debemos resaltar que la Comunidad, y por ello el Presidente en su representación, cuenta con legitimación para el ejercicio de acciones como las de autos que afecta a elemento común, como son las ventanas de un edificio sometido a la Ley de Propiedad Horizontal, pues dichos huecos o ventanas revisten tal carácter al formar parte de las fachadas, tanto en su imagen o configuración, como sus revestimientos exteriores y los elementos de cierre que las conforman ( Art. 396 del Código Civil ).

Por otro lado la responsabilidad de la entidad promotora vendedora en estos casos es clara, pues reiterada la jurisprudencia, entre otras sentencia del TS de 7-6-89 , que ya entonces expresaba que la figura del Promotor era equiparable en cuanto a consecuencias jurídicas a la del contratista contemplada en el artículo mil quinientos noventa y uno del Código Civil , en cuanto por su cualidad crea actividades proyectadas sobre la construcción y como la misma ha de llevarse a cabo, lo cual le vincula en relación a los terceros adquirentes.

En este sentido el T.S., entre otras, en sentencia de 23-9-99 , decía que la responsabilidad del art. 1591 CC , habrá que abarcar a la figura del promotor en los términos determinados, entre otras, en la de 8 Jun. 1992 en la que se contiene: '... En S 1 Oct. 1991, se decía: Definida la figura del promotor, y su intervención en el proceso constructivo, la realidad fáctica hizo necesario concretar su responsabilidad, frente a supuestos de insolvencia o desaparición de las entidades contratadas por él para la realización y ejecución material del proyecto; supuestos que colocaban a los compradores de pisos en difíciles situaciones, cuando, los defectos ruinógenos se manifestaban transcurrido buena parte del plazo de garantía. La doctrina de esta Sala fue desde un principio unánime y pacifica, equiparando la figura del promotor con la del contratista, a efectos de incluirlo en la responsabilidad decenal establecida en el art. 1591 CC ; y las razones que motivaron este criterio fueron las siguientes: a) que la obra se realiza en su beneficio; b) que se encamina al tráfico de la venta a terceros, c) que los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial; d) que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos y e) que adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción. Ese criterio equitativo aparece reflejado en numerosas sentencias, cual las de 9 Mar. 1988 , 19 Dic. 1989 y 8 Oct. 1990 , sentencias que han creado un cuerpo de doctrina uniforme y constante, perfectamente incardinable en los arts. 1.6 CC y 1692.5 LEC . Incluso en algún supuesto (S. 13 Jul. 1987) esta Sala ha dicho que la responsabilidad de la entidad promotora 'viene derivada de los contratos de compraventa por los que transmitió las viviendas y locales radicados en el edificio, por lo que, al margen de la responsabilidad decenal que el art. 1591 CC sanciona, corresponde a la demandada aquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedora le corresponden. Esta absoluta equiparación solo quiebra en aquellos, supuestos de la existencia de la figura que hemos llamado promotor-mediador, en la que la ausencia de intención lucrativa en su mediación, lo aparta del concepto general de la figura que estudiamos del promotor-constructor, sustrayéndolo el ámbito de aplicación del art. 1591 CC ...'.

Además de cuanto antecede, ahora, como expresa el TS en sentencia de 19-7-2010 : 'estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que 'las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios...', se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3 , responde solidariamente, 'en todo caso' con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras 'en todo caso' que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS de 24 de mayo ( RJ 2007, 4008 ) y 29 de noviembre de 2007 ( RJ 2007 , 8855); 26 de junio 2008 ( RJ 2008, 4272)).'

Derivado de cuanto antecede entendemos que, en cualquier caso, existirá responsabilidad de las promotoras frente a los terceros adquirentes de las viviendas, sin perjuicio de una posible repetición.

QUINTO.- Finalmente la actora en estas circunstancias, aun cuando existiese una Póliza de Seguro suscrita por la promotora con entidad aseguradora que cubriese su responsabilidad en supuestos como el de autos y por aquello que se reclama, podrá dirigir la acción únicamente contra dicha promotora sola, contra la aseguradora en ejercicio de acción directa o contra ambas, sin que en estos casos pueda aparecer litisconsorcio pasivo necesario que queda excluido por la solidaridad.

SEXTO.- En cuanto a la acreditación de los defectos, se alega por la recurrente error en la valoración de la prueba. Si bien en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una -revisio prioris instantiae-, en la que el Tribunal Superior u órgano -ad quem- tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (-quaestio facti-) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (-quaestio iuris-), con dos limitaciones: la prohibición de la -reformatio in peius- y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (-tantum devolutum quantum appellatum-) ( ATC 315/1994 ), no obstante ello la revisión de los hechos y valoración probatoria debe sustentarse en la realidad de la concurrencia de error que resulte patente. La vigente LEC incorpora en gran parte el criterio de la libre valoración de la prueba, manteniendo por ello plena vigencia dicha doctrina jurisprudencial a la que se refiere el Tribunal Supremo entre otras, en sentencias de 20-02-92 , 28-11-92 y 11-4-98 , expresándose en esta última que las reglas de la sana crítica a las que deberá de acudirse para realizar la valoración, si bien no están codificadas han de entenderse como las más elementales directrices de la lógica humana.

Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión del Juzgador, debe demostrarse que ha adoptado una conclusión no razonable, contraria a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

SÉPTIMO.- En este caso pese a que es cierto que lo que es desmontar, tan solo se hizo de una ventana y un balcón, el examen externo se realizó de todo el edificio, ventanas y balcones en la forma y detalle que el perito consideró suficiente para formar su convicción y emitir su dictamen, apareciendo todo ello suficientemente concretado en el informe aportado con la demanda, que se ilustra con fotografías y se completa con presupuesto de ejecución y comparativa en caso de sustitución, todo ello luego aclarado en el acto de juicio, sin que resulte desvirtuado por ninguna otra prueba.

En estas circunstancias debemos concluir razonable la conclusión a que llega la sentencia de todo ello valorado con el resto de la prueba practicada, sobre la realidad de los defectos y su valoración, una vez que además la parte demandada con su falta de actuación procesal ha dejado pasar la posibilidad de negar concretamente lo que considerase improcedente de la petición y aportar en su momento informes que pudiese desvirtuar dichas conclusiones.

Por todo ello entendemos que no aparece el denunciado error, debiendo resaltarse finalmente que de no estar la parte de acuerdo con el importe de la cantidad objeto de la condena, siempre podrá optar por el cumplimiento de la alternativa que se contempla en el punto 2 del fallo de la sentencia.

OCTAVO.- Por último discrepa la parte de la condena en costas, al considerar que la demanda ha sido estimada solo parcialmente.

Entendemos que asiste la razón en este punto a la parte apelante en tanto que en el punto c) del suplico de la demanda se pedía que con independencia de los pronunciamiento anteriores, se condenara a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 2.465,69 €, importe del informe técnico y valoración de daños, pronunciamiento este improcedente en cualquier caso y así lo estimó la sentencia, pese a lo que ha condenado en costas por la sola aplicación del principio del vencimiento ( Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Dicha condena no podrá sustentarse en dicho principio en tanto que la exclusión de dicha petición hace que la demanda solo pueda entenderse parcialmente estimada, y no argumentándose que exista temeridad, que además no la hay, no procederá condena en las costas ( Art. 394-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO.- Estimándose el recurso en este punto no procederá condena en las costas del mismo ( Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando en el sentido expresado el recurso, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en el solo punto de la condena en costas de la 1ª Instancia, que se deja sin efecto, confirmándose dicha sentencia en los demás sin que proceda condena en las costas de esta alzada, debiendo devolverse el depósito.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, si hubiere interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. ANTONIO GALLO ERENA, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.