Sentencia Civil Nº 409/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 527/2012 de 31 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00409/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0005081 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 527 /2012

t6

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 1236 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de PARLA

De: Emiliano

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Elena

Procurador: MARIA PALOMA MARTIN MARTIN

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

________________________________________

En Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio Contencioso, bajo el nº 1236/10, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Parla, entre partes:

De una, como apelante, don Emiliano , representado por el Procurador don José Antonio Hurtado Cejas.

De otra, como apelada, doña Elena representada, por la Procuradora doña Paloma Martin Martín.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de julio de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Parla, se dictó Sentencia con nº 104/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sra. Bermejo González, en nombre y representación de Dª Elena , contra D. Emiliano , representado por el Procurador Sr. Hurtado Cejas, debo decretar y decreto el divorcio de dichos cónyuges que contrajeron matrimonio en fecha 30- 04-2005, en consecuencia queda en suspenso la obligación de vivir juntos y cesa la posibilidad de vincular los bines privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Que igualmente debo acordar y acuerdo, con carácter definitivo, el mantenimiento de las medidas fijadas en Auto de fecha 30 de septiembre, dictado en procedimiento de Medidas Provisionales nº 589/10 de este Juzgado.

Asimismo se decreta la disolución del régimen económico matrimonial, y en tatno se liquida la sociedad de gananciales ambas partes deberán sufragar al 50% las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y del seguro del hogar asociado al mismo.

Todo ello sin expresa condena en costas.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los litigantes para su anotación marginal.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de apelación a preparar en el plazo de cinco días ante este Juzgado previa consignación del depósito de 50 euros previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al libro de sentencias civiles de este juzgado, dejando en las actuaciones testimonio literal de la misma, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Emiliano , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Elena , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 30 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº Emiliano , demandado en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 27 de julio de 2.011 , en cuya virtud, elevando a definitivos los efectos acordados en auto de medidas provisionales de 30 de septiembre de 2.010, en ausencia de hijos comunes menores de edad, atribuye el uso del domicilio familiar a ambos ex consortes alternativa y sucesivamente, hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron, vinculando al ocupante en cada momento al pago de los gastos derivados del uso, y a ambos al 50 %, de los inherentes a la propiedad, como IBI y cuotas mensuales de amortización de la hipoteca concertada para su adquisición, al tiempo que atribuye a la ex esposa el uso del vehículo ganancial MITSUBISHI .... VLX .

Interesa en definitiva el recurrente se asigne a su favor el uso de la vivienda conyugal y el de meritado turismo, con todas las consecuencias que expresa en el suplico del escrito de recurso, al que en aras a la brevedad nos remitimos y damos por reproducido en lo sustancial, y uno y otro temporalmente hasta el momento de la liquidación de la sociedad conyugal, en un máximo de 3 años, a cuyo término postula se acuerde una ocupación alternativa sucesiva por cada ex consorte, comenzando el computo inicial respecto del inmueble y por el apelante, desde que se reintegren por la adversa una serie de enseres integrantes del ajuar, a cuyo efecto postula sea requerida.

Al recurso se opone la contraparte solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida, con imposición al apelante de las costas que se puedan devengar en la presente alzada.

SEGUNDO.- El artículo 96 del Código Civil en materia de atribución de uso del domicilio familiar establece:

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.'

El domicilio familiar no puede ser otro que aquel en el que a la sazón, en el momento de la crisis, se reside por la familia, independientemente de su naturaleza privativa, ganancial o mixta. Se efectúa tan solo a fines de mero alojamiento tras la ruptura, siempre con carácter temporal, en base a presupuestos genéricos, que no específicos, y sin conferir al usuario en modo alguno superiores derechos a los que deriven del título que le faculta a la ocupación.

En el supuesto concreto que se enjuicia, en ausencia de hijos comunes menores de edad, no concurren en ninguno de los litigantes los presupuestos en que se basa el precepto mencionado, en cuanto no se acredita en los autos el de uno u otro interés necesitado de mayor protección, en absoluta práctica igualdad de condiciones, tanto por edad, como por estado de salud o capacidad laboral, puesto que ni a Dº Emiliano ni a Dª Elena les viene reconocida incapacidad o minusvalía, ni se padece enfermedad invalidante, y cuentan ambos con recursos económicos suficientes para atender con dignidad el propio sustento, sin que se advierta en ninguno de ellos necesidad perentoria de dar cobertura a esta básica de vivienda precisamente en la familiar, por no poder efectuarlo en otra de manera igualmente adecuada y digna, aun en régimen de alquiler, puesto que no es preceptivo hacerlo en el de propiedad.

En efecto, cada uno de los ex consortes dispone de ingresos procedentes del trabajo que respectivamente desempeña por cuenta ajena, que les reporta salario suficiente, sin que a nada determine que el de la ex esposa recurrida sea superior al del apelante, cuando este percibe nómina suficiente y digna, de aproximadamente unos 1.000 € netos al mes, como se desprende de sus recibos de salario obrantes a los folios 199 a 205 y 357 a 362 de autos, a los que nos remitimos, con los que se sustentan una buena parte de ciudadanos, e incluso familias, en este país.

En estas circunstancias, a la vista del concreto panorama dibujado, se considera absolutamente correcta la decisión de la Juez 'a quo', que íntegramente se comparte, suscribe y hace propia en la presente por la Sala, al coincidir con el criterio que reiteradamente hemos venido manteniendo en supuestos semejantes al enjuiciado, de atribuir el uso de la vivienda familiar a ambos litigantes alternativamente hasta el momento de la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron, todo ello por no concurrir ninguna circunstancia que aconseje otra cosa, ni, reiteramos, por considerar el interés de Dº Emiliano , necesitado de mayor protección, evitando comportamientos obstruccionistas a la división que pudiera desplegar el beneficiado en exclusiva con el uso, facilitando así una fluida y pronta división de la sociedad legal de gananciales, sin detrimento de los derechos dominicales de ninguno de los litigantes.

Todo ello, insistimos, en ausencia de hijos menores de edad o mayores aún en periodo de formación y no independientes, conforme a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , cuyos presupuestos no se advierte concurran en el ex esposo, que, como se ha dicho, puede dar cobertura a esta necesidad básica propia en cualquiera otra que no sea la familiar, en la que ni siquiera alega características especiales, como pudiera ser su adaptación para superar barreras arquitectónicas en función de concretas limitaciones físicas, de donde puede perfectamente desarrollar su vida en los tiempos en los que no le corresponda la alternancia, en las mismas condiciones que lo hace en esta, en cualquier otra, como se dijo y reitera, y como, por cierto, parece llevarlo a cabo, pues desde la ruptura se viene alojando Dº Emiliano en el domicilio de sus propios progenitores.

De hecho, este litigante hizo reconocimiento de ello al tiempo de la ruptura, pues una vez producida la separación de hecho, tras el abandono por parte de la ex esposa del domicilio familiar, el mismo salió del inmueble pasando a residir en el que es propiedad de sus ascendientes dichos.

Por lo demás, no podemos mostrar sensibilidad alguna para con las alegaciones que se deducen en el escrito de recurso en orden a las posibilidades que tengan los progenitores de Dª Elena , al parecer titulares de otras viviendas, cuando las mismas, además de ser por completo ajenas a este proceso, resultan arrendadas a terceros.

TERCERO.- Respecto de cuantas cuestiones anuda el apelante a la solicitud nuclear deducida en el suplico de su escrito de recurso, no procede en la presente pronunciamiento alguno.

En orden al pago de cuotas mensuales de hipoteca o seguro de hogar vinculado al gravamen, se carece de derecho a recurrir, por aplicación a sensu contrario de lo dispuesto en el artículo 448.1 de la L.E.Civil , a cuyo tenor literal:

"Contra las resoluciones de los Tribunales y Secretarios Judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley.»

Por ende, frente a las resoluciones que no afecten desfavorablemente a la parte, como es el caso, dado que ya viene prevista la medida en la disentida en los términos en que se interesa, no puede esta interponer recurso de apelación.

Tampoco procede en la alzada acordar requerimiento a la adversa de reintegro de enseres de uso ordinario en el domicilio familiar, pues tal y como con total acierto se razona en la disentida, la problemática se enmarca en el cumplimiento de la resolución judicial, efectos acordados en el auto de medidas provisionales y sentencia definitiva en la que son estos mantenidas, de donde la parte ha de ejercitar las acciones que respecto de los bienes cuyo uso se atribuye ostente en el momento en que le corresponda la alternancia en la ocupación de la vivienda tan repetida, en el proceso especial y sumario de ejecución de título judicial, artículos 517 y siguientes de la L.E.Civil .

El uso del domicilio familiar, por imperativo del artículo 97 del Código Civil antes transcrito, lleva implícito el de los objetos de utilización ordinaria en la vivienda, y ello independientemente de cuál sea la naturaleza de cada bien, privativa, ganancial o mixta, de constituir un proindiviso, de donde no es dable, salvo acuerdo de las partes, su retirada del domicilio, en el que deberán permanecer hasta tanto no se liquide la sociedad legal de gananciales, proceso a tramitar por los cauces de los artículos 809 y 810 de la L.E.Civil , único adecuado a determinar su carácter, y no éste de divorcio, en el que no procede otra cosa que fijar las medidas a regir en lo sucesivo tras la crisis, y en lo que aquí respecta, al no existir hijos comunes, en lo que se refiere al uso del domicilio familiar y ajuar del mismo, esto es, elementos de empleo corriente en este, tales como, sin ánimo de ser exhaustivos, electrodomésticos grandes y pequeños, mobiliario, o los de ornato y decoración, cortinaje, mantelerías, toallas, ropaje de baño y habitaciones, vajillas, cuberterías.etc., sean o no privativos, sin perjuicio de que puedan ser retirados los vestidos propios y demás objetos de uso personal, siempre que no sean de extraordinario valor.

No ha lugar, por lo expuesto, a acordar en la presente requerimiento alguno, ni a posponer momento de inicio de ocupación por Dº Emiliano , que a la sazón, esto es, al tiempo en que comenzó a corresponderle a el mismo la alternancia, debió haber acudido al dicho proceso ejecutivo para la satisfacción de la pretensión que aquí ejercita, para la que, si bien tiene acción sustantiva, ha seleccionado cauce inadecuado al fin dicho.

CUARTO.- El motivo de recurso referido al uso del turismo MITSUBISHI .... VLX , ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior, toda vez que queda en autos acreditada la necesidad que presenta Dª Elena del mismo por razones laborales, en atención a las particularidades del puesto de trabajo que desempeña en calidad de Trabajadora Social de Mancomunidad, que exige disposición de vehículo propio para su desplazamiento entre las distintas localidades que la integran, siendo que carece de otro con el que llevarlo a cabo, a diferencia del ex marido recurrente, que ostenta la titularidad exclusiva del FIAT DOBLO, .... PRM , respecto del que no acredita imposibilidad de uso, puesto que en el propio interrogatorio practicado en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 4 de abril de 2.011, reconoció venir haciéndolo, aun cuando indicara que en ocasiones puntuales, cuando no acredita inmovilidad y paralización del mismo, independientemente de que requiera alguna reparación, la que sin duda podrá llevar a cabo al disponer de salario que se lo permite, así como de la cantidad de 30.000 € que extrajudicialmente liquidaron los litigantes, siguiendo tales manifestaciones vertidas en dicho interrogatorio.

Y en cuanto a los gastos inherentes a la propiedad del vehículo, ITV y seguro, desestimada la pretensión de atribución a favor del apelante, siquiera temporal, como quiera que no se alude en el escrito de recurso a problemática alguna que haya suscitado entre las partes por consecuencia de meritados desembolsos, no procede pronunciamiento en la presente, debiendo estarse a lo que resulte en el correspondiente proceso de liquidación de su sociedad legal de gananciales.

QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

SEXTO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José Antonio Hurtado Cejas en nombre y representación de don Emiliano , contra la sentencia dictada en fecha 27 de julio de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Parla , en autos de Divorcio Contencioso nº 1236/10, entre dicho litigante y doña Elena , debemos confirmar y confirmamos meritada resolución, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino por el órgano a quo al depósito constituido para recurrir en apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala, y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Doña Rosario Hernández Hernández; doy fé.