Sentencia Civil Nº 409/2014, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 447/2014 de 26 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00409/2014

Iltmos. Sres.

D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

D. JOSE RAFAEL PEDROSA LOPEZ

Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO

Lugo, veintiséis de noviembre de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000699 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 5 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000447 /2014, en los que aparece como parte apelante, Dña . Asunción , representado por el Procurador de los tribunales, Sra., MARIA RAQUEL SABARIZ GARCIA , asistido por el Letrado Sr. VAZQUEZ PORTOMEÑE , y como parte apelada-apelante NCG BANCO S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Iglesias Penelas, asistido por el Letrado Sr. Dupuy López, sobre nulidad resolución contractual, siendo ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 17 de junio de 2014 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000447 /2014 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:' Que, estimando la demanda formulada por Dña. Asunción , representada por la Procuradora Sra. Sabariz García, contra la entidad NCG Banco S.A., representada por la Procuradora Sra. Iglesias Penelas, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes de Litis, de fecha 18/09/2009; así como debo condenar y condeno a la expresada entidad demandada a reintegrar a la parte demandante el total invertido (100.000 euros), sin perjuicio de deducir los rendimientos abonados (17.033 euros brutos) o la cantidad que haya podido percibir del FGD, más los intereses legales de la suma objeto del principal, desde la interpelación judicial hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución. Ello con expresa condena de la parte demandada al pago de las costas procesales causada.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 26 de noviembre del año en curso, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada y

PRIMERO._La sentencia de 17 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Lugo estimó la demanda de nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones preferentes formulada por Dª Asunción contra NCG BANCO SA y, en consecuencia, condenó a esta última entidad a restituir a la demandante la cantidad de 100000 euros, sin perjuicio de deducir los rendimientos abonados (17033 euros) o la cantidad que haya podido percibir del FGD, más los intereses legales de la suma objeto del principal desde la interpelación judicial hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la resolución con condena en costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución se formuló recurso de apelación por ambas partes litigantes, concretándose el de la actora a impugnar el pronunciamiento que no concede los intereses legales desde la fecha de suscripción de las obligaciones preferentes cuya nulidad se decretó, sino desde la interpelación judicial.

Por la entidad bancaria demandada se interpuso recurso de apelación alegando como motivos los siguientes:

1º Vulneración del artículo 10 de la LEC porque la demandante solo es titular del 33,3% de los títulos adquiridos, no del 100% de los mismos, por lo que no es el titular único de la relación jurídica objeto del litigio.

2ª Vulneración de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , al declarar que existe nulidad por un error en la contratación por parte de los demandantes en contra de lo establecido en dichos preceptos y de la jurisprudencia que los interpreta.

3ª Infracción de los artículos 316 , 326 y 376 de la LEC , al valorar las pruebas consistentes en los documentos privados y prueba testifical de forma ilógica e irrazonable.

4º Vulneración de los artículos 1309 , 1311 y 1313 del Código Civil y de la doctrina de los actos propios reconocida por la jurisprudencia al no declarar la existencia de una confirmación tácita en la conducta posterior a la contratación por parte del recurrido, infringiendo lo dispuesto en dichos preceptos y su consiguiente interpretación jurisprudencial.

5º Vulneración del artículo 1303 del Código Civil puesto que la sentencia recurrida no restituye adecuadamente a ambas partes a la situación patrimonial que tenían antes de la contratación ni condena a la actora a devolver las acciones en las que se han convertido las participaciones preferentes y que todavía mantiene en su poder.

6º Vulneración flagrante de los artículos 216 , 218 y 394.2 LEC al haberse dictado una sentencia que estima sustancialmente la demanda a pesar de que no acoge la pretensión de la actora de conservar los rendimientos de los productos litigiosos, traduciéndose en una indebida imposición de costas.

SEGUNDO.-Debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por la demandante pues el artículo 1303 del Código Civil obliga a que, declarada la nulidad del contrato, los contratantes se restituyan recíprocamente las cosas que hubiesen sido objeto del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses.

Es por ello que, al margen de la dicción específica que se contenga en la petición de la demanda, la restitución del principal del contrato con sus intereses es una consecuencia legal de la nulidad contractual ex artículo 1303 que determina que se calculen desde la fecha de entrega del dinero a la entidad bancaria, cuando se celebró el correspondiente contrato cuya nulidad declara la sentencia.

TERCERO.-En relación con el recurso de apelación formulado por la entidad bancaria debe tenerse en cuenta que alega por primera vez en el procedimiento la excepción de falta de legitimación activa por actuar Dª Asunción en su propio nombre y en el de la comunidad formada con su madre, Dª Silvia y su hermano D. Pio , por estimar que carece de poder de representación de los dos últimos.

La apreciación de oficio de la falta de legitimación activa, según reiterada jurisprudencia (por todas SSTS 03-07-2000 y 28-12-2007 ), obliga a enjuiciar la cuestión pese a que no haya sido alegada por la demandada en su contestación a la demanda.

En el hecho primero de la demanda se especifica que Dª Asunción actúa en beneficio de la comunidad surgida entre sus familiares por mantener una cuenta bancaria a nombre de esta, de su madre y hermano (En la demanda se hace constar por error que es su padre en vez de su hermano).

Los documentos aportados por la parte demandada evidencian que la suscripción de las participaciones preferentes fue ordenada exclusivamente por Dª Asunción si bien haciendo referencia de que en la cuenta en la que se depositaban los fondos para hacer fuente a la compra de participaciones preferentes figuraban como titulares también su madre y su hermano, y solo consta la firma de la demandante en el contrato de suscripción.

Es por ello que, en buena lógica, bastaría la circunstancia de la actuación de la demandante como representante de la comunidad para suscribir la compra de participaciones preferentes para que pudiese representar a la comunidad en el ejercicio procesal de la acción de nulidad de dicha compra, pero es que además debe considerarse la existencia de una mandato por parte de su madre y hermano para ejercitar dicha acción que la actora no oculta sino que expresa en el hecho primero de la demanda, y cuyo conocimiento por parte de los demás cotitulares de la cuenta se acredita reforzadamente al acudir D. Pio en calidad de testigo al juicio, aún cuando su intervención, en puridad, debió de ser como parte.

No procede, por tanto, acoger la excepción de falta de legitimación activa formulada por la recurrente.

CUARTO.- A tenor del tercer motivo de apelación articulado debe tenerse en cuenta que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues carece de la posibilidad de intervenir.

La revisión de la actividad probatoria llevada a cabo en la vista permite a la sala compartir la valoración de la prueba efectuada con mejor inmediación por la juzgadora de instancia, quien explica en su sentencia con un razonamiento lógico, coherente con su resultado, y sin fisuras, sin que en los argumentos la parte recurrente se encuentren motivos que finalmente lleven a la sustitución del criterio imparcial del Juzgador, por el legítimamente interesado del apelante.

En efecto, no ha quedado acreditado que la entidad bancaria advirtiese a los clientes, a las que ofreció este producto complejo, en debida forma de los riesgos que llevaba aparejado, ni que diese cumplimiento a las obligaciones que le incumbían como comercializadora de dichos productos, obviando que el perfil financiero de carácter ahorrador y conservador de los contratantes no era el adecuado para la adquisición de participaciones preferentes. No puede admitirse que la entidad bancaria pretenda que los demandantes tienen un perfil inversor por contratar habitualmente productos de riesgos, cuando especifica que se trataba de compra de acciones de importantes sociedades que cotizan en el mercado español.

Resulta demasiado simplista reducir la argumentación del recurso a la mera alegación de que la lectura de los documentos firmados por las demandantes y la información verbal suministrada por los empleados de la entidad bancaria habría de resultar suficiente para impedir el error en el consentimiento de las demandantes o, en todo caso, considerar que dicho error fuese excusable, omitiendo por la entidad bancaria, comercializadora del producto, todas las obligaciones que a ella incumbía. Tampoco puede admitirse la aplicación al supuesto enjuiciado de la teoría de los actos propios por ejercicio extemporáneo de la acción de nulidad puesto que es ejercitada cuando la contratante es consciente de su error.

Además resulta de aplicación a dicha alegación, lo señalado reiteradamente por las resoluciones de esta sala en las que se expresa que 'Es conocido que para que un acto propio pueda tener efectos vinculantes ha de ser inequívoco en su interpretación. Estos productos bancarios novedosos eran desconocidos para el público y resulta excusable y no puede entenderse como renuncia a ejercitar una acción como la presente, el que se cancelase para cesar el daño que el mismo comportaba, o que se demorase la reclamación. Ello se hace mas evidente si lo ponemos en relación con la defectuosa información previa, que lógicamente comporta, cuando aflora el daño, un periodo de confusión, consultas y gestiones perfectamente compatibles con el posterior ejercicio de una acción de nulidad contractual, cuando se toma conocimiento del engaño padecido.'

QUINTO.- Asimismo, en relación con el primer motivo de apelación referido a la infracción de los artículos 1265 y 1266 y la doctrina jurisprudencial, asumimos íntegramente los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada y como ya se ha indicado en numerosas resoluciones de esta sala es el propio T.S. el que en su reciente sentencia del pleno núm. 840/2013 de 20-01-2014 al analizar la contratacioŽn de otro producto financiero complejo establecioŽ que la asimetriŽa informativa provoca la necesidad de proteger al inversor minorista, no experimentado, en su relacioŽn con el proveedor de servicios financieros.

En esta resolución, tras recordar ya que el propio art. 7 del CoŽdigo Civil establece el deber general de buena fe, lo que obliga a una completa informacioŽn que permita adoptar una 'decisioŽn informada', recuerda que: '... el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representacioŽn mental que el cliente se haciŽa de lo que contrataba era equivocada y este error es esencial pues afecta a las prescripciones que fueron causa principal de la contratacioŽn del producto financiero'.

En el presente caso, la demandante y sus familiares carecen de los correspondientes conocimientos financieros que les permitirían apreciar las características de tales productos complejos y, como ya se dijo, ni siquiera los empleados bancarios supieron transmitirles los riesgos que llevaba aparejada la contratación de las obligaciones preferentes, desaconsejadas para su perfil conservador como inversores.

En definitiva, estamos ante un error esencial pues se proyecta sobre elementos baŽsicos de su naturaleza de los que no fueron informados los demandantes y ademaŽs es excusable pues la complejidad del producto y el desconocimiento de su existencia en el mercado de la banca minorista en las fechas de la contratacioŽn impiden la exclusión del error a traveŽs de la diligencia media que se alega en el recurso.

SEXTO.- Por último, en relación con los efectos de la nulidad del artículo 1303 del Código Civil , en el que se establece que las partes deberán restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, resulta incompleta la aplicación realizada en la sentencia de instancia que impone a la demandada la restitución del capital con sus intereses y al demandante la devolución de los intereses olvidando la restitución los títulos recibidos, que se completará con la estimación de este motivo de recurso.

SÉPTIMO.- Tampoco procede estimar el motivo de la condena en costas de la primera instancia al resultar acreditada la estimación íntegra de la demanda de nulidad, por cuanto la devolución de los intereses percibidos por la actora es una consecuencia legal contemplada en el artículo 1303 del Código Civil

OCTAVO.-La estimación del recurso formulado por la demandante y la estimación parcial del recurso formulado por la demandada impiden la condena en las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por la parte actora y se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte demandada.

Se confirma la sentencia apelada que deberá completarse con la condena a la entidad demandada al abono de los intereses legales de la suma objeto del principal desde la fecha de suscripción del contrato y a la parte demandante a restituir, en su caso, los títulos que se le hubiesen entregado en canje de sus participaciones.

No se hace especial imposición de costas de esta alzada.

Desele al dinero consignado para recurrir el deposito legal.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.