Sentencia Civil Nº 409/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 506/2013 de 30 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0008725

Recurso de Apelación 506/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Collado Villalba

Autos de Procedimiento Ordinario 848/2010

DEMANDANTES/APELADOS:D. Jesús Ángel / D. Calixto y Dª Zaira PROCURADOR: Dª MARÍA RITA SÁNCHEZ DÍAZ / Dª MARÍA JESÚS MATEO HERRANZ

DEMANDADO/APELANTE:DUNAJENIA, S.L.

PROCURADOR: D. MARCELINO BARTOLOMÉ GARRETAS

S E N T E N C I A Nº 409 DE 2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSE MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a treinta de Julio dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIOnúm. 848/2010, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 3 de COLLADO VILLALBA, a los que ha correspondido el Rollo núm.506/2013, en los que aparece como parte apelante DUNAJENIA S.L.,representada por el procuradora D. MARCELINO BARTOLOMÉ GARRETAS; y como apelado D. Jesús Ángel , representado por la procuradora Dña. MARÍA RITA SÁNCHEZ DÍAZ, y D. Calixto y Dña. Zaira , representados por la procuradora Dña. MARÍA JESÚS MATEO HERRANZ. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 15 de octubre de 2012, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: 'Estimar íntegramente la demanda interpuesta por Jesús Ángel , Calixto Y Zaira , con los siguientes pronunciamientos:

1. Declaro resuelto el contrato de 19 de octubre de 2006, contrato de permuta de obra futura, suscrito entre las partes, por incumplimiento de las obligaciones de la parte demandada, DUNAJENIA S.L. debiendo restituirse la finca sita en el municipio de Alpedrete (Madrid) DIRECCION000 número NUM000 al estado anterior a la suscripción del contrato, realizando y otorgando todos los actos que sean necesarios hasta lograr la inscripción registral del bien objeto del litigio.

2. Condeno a Dunajenia S.L. al cumplimiento de la cláusula penal debiendo indemnizar a los actores en la cuantía de 500 euros mensuales desde el vencimiento del plazo de entrega, 5 de mayo de 2010 hasta la efectiva restitución del terreno.

3. Condeno a Dunajenia S.L. al pago de las costas procesales derivadas de este procedimiento'.

Por Auto de aclaración de fecha 19 de febrero de 2013, se procedió rectificar el fallo de la expresada sentencia como se indica a continuación:

El penúltimo párrafo del Fundamento Jurídico Primero de la sentencia quedaría redactado del siguiente modo:

'Se debe condenar por tanto Dunajenia S.L. al cumplimiento de la cláusula penal debiendo indemnizar a Jesús Ángel en la cuantía de 500 euros mensuales desde el vencimiento del plazo de entrega, 5 de mayo de 2010 hasta la efectiva restitución del terreno'.

El punto segundo de la parte dispositiva de la sentencia quedaría redactado del siguiente modo:

'2. Condeno a Dunajenia S.L. al cumplimiento de la cláusula penal debiendo indemnizar a Jesús Ángel en la cuantía de 500 euros mensuales desde el vencimiento del plazo de entrega, 5 de mayo de 2010 hasta la efectiva restitución del terreno.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la demandada, la mercantil Dunajenia S.L., se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 2 de julio de 2014, quedando pendiente de sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Por la representación procesal de la mercantil Dunajenia S.L. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Collado Villalba, núm. 111/2012, de 15 de octubre, que estimaba en su integridad la demanda formulada.

Manifiesta la sociedad recurrente su disconformidad con la sentencia de Instancia, alega la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada, sostiene que dicha parte asistió a la Audiencia Previa, aunque en el antecedente de hecho segundo de la expresada resolución se indique sólo asistió la parte actora. En segundo lugar, discrepa de la admisión de la personación de D. Calixto y Dña. Zaira , que anteriormente fue denegada en la Audiencia Previa, explicando las razones por las que debió rechazarse la intervención voluntaria de aquéllos en la litis. Seguidamente sostiene que el contrato que la sentencia declara resuelto no es el contrato de permuta, sino que se trata de un contrato en el que se plasman las condiciones por las partes que darían lugar a la dicha enajenación, por lo que no procede la restitución de la finca. Además sostiene que las consecuencias previstas para el incumplimiento de las obligaciones contractuales son la indemnización de 500 euros. Y finalmente señala que la aplicación de dicha cláusula no es correcta porque las partes con posterioridad a la firma del contrato suscribieron el contrato de permuta.

Solicita por ello, la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de las pretensiones contenidas en el escrito de demanda.

- SOBRE LA IDADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

En relación con la causa de inadmisibilidad del recurso de apelación formulado de extemporaneidad opuesta por la parte actora al entender que por el Juzgado de Instancia se le concedieron de forma indebida sucesivos plazos para llevar a cabo diversas subsanaciones del recurso formulado, debe rechazarse dicha causa de inadmisión al haber sido consentida la Diligencia de Ordenación de fecha 4 de junio de 2013 que acordaba tener por subsanados los defectos existentes en la interposición del recurso de apelación.

SEGUNDO.-OBJETO DE LA LITIS.

La primera cuestión que debe aclararse para resolver la cuestión litigiosa planteada en esta alzada, es determinar cuál es el objeto de la presente litis, sostiene la parte recurrente que dicho objeto es el contrato privado de fecha 19 de octubre de 2006, que no es un contrato de permuta, sino un acuerdo por el que las partes fijaban las condiciones para el otorgamiento posterior de un contrato de permuta, contrato cuya resolución, entiende el apelante no ha sido instada ni acordada judicialmente.

En un examen de la demanda rectora del procedimiento se aprecia claramente que el contrato cuya resolución se ejercita es el contrato privado de permuta de fecha de 19 de octubre de 2006 con las modificaciones introducidas en la escritura pública de fecha 29 de octubre de 2007, tal y como se desprende de la sentencia de Instancia, aunque el fallo aluda sólo al primero de los contratos citados, no así su fundamentación jurídica que alude también a las modificaciones que se llevaron a cabo en la expresada escritura de 29 de octubre de 2007 por lo que cabe determinar que el contrato cuya resolución se peticiona en el litigio es el contrato privado de permuta suscrito entre las partes en fecha 19 de octubre de 2006 y su modificación efectuada por escritura pública de fecha 29 de octubre de 2007.

TERCERO.-INFRACCIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES. INDEBIDA ADHESIÓN POR INTERVENCIÓN VOLUNTARIA DE D. Calixto Y Dña. Zaira .

Alega la mercantil recurrente que en la Audiencia previa quedó resuelta esta cuestión, siendo rechazada la intervención de los luego intervinientes , no pudiendo volver de nuevo a ser planteada, por lo que el auto de fecha 5 de julio de 2012, que admite su intervención como parte actora infringe lo dispuesto en el artículo en el artículo 420 de la LEC .

Debe rechazarse de plano dicho alegato porque la parte hoy recurrente mostró en el acto de la vista su conformidad con el Auto referido, expresando su intención de no recurrir dicha resolución, por lo que resulta contrario a los actos propios procesales que ahora muestre su disconformidad con el contenido de dicho Auto y alegue la existencia de una infracción procesal cuando al tener conocimiento de dicha resolución no mostró oposición alguna al mismo, como se desprende del visionado de la vista, oposición que constituye un requisito inexcusable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la LEC , para alegar en esta alzada la existencia de una infracción procesal.

CUARTO.-ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. HECHOS PROBADOS.

Alegada por la parte recurrente la existencia de error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unida a autos.

En un examen de las pruebas practicadas en el acto del juicio, con especial referencia a la prueba de interrogatorio de D. Jose María , y de la documental aportada por las partes litigantes resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:

1)En fecha 19 de octubre de 2006, D. Jesús Ángel y D. Calixto , suscribieron un contrato privado con la mercantil Dunajenia S.L., en la que acordaban que la expresada mercantil procedería al desarrollo urbanístico y construcción sobre el solar en el término de Alpedrete (Madrid) C/ DIRECCION000 nº NUM000 , ejecutando un conjunto edificatorio con los que se deberá agotar la superficie máxima construible.

-En la cláusula primera acordaban concertar un contrato de permuta sobre el solar descrito, mediante la entrega a los vendedores de determinadas viviendas.

-En la cláusula tercera se acordaba que a partir de los seis meses de la firma del presente contrato, salvo que ambas partes hayan establecido una prórroga, Dunajenia S.L. se procedería a redactar el correspondiente proyecto Básico y de Ejecución para el conjunto edificatorio. Permitiendo elegir a los cedentes la ubicación de las parcelas.

-En la cláusula cuarta se establecía que una vez que D. Jesús Ángel conociera la redacción de los citados Proyectos, procedería a elegir la ubicación del futuro inmueble que le sería adjudicado, momento en el que quedarían definitivamente determinadas las contraprestaciones de las partes, otorgándose entonces la correspondiente escritura de aportación de solar por obra futura, en la cual el Sr. Jesús Ángel cedería a Dunajenia sus derechos sobre el solar para la construcción del conjunto edificatorio, libre de cargas, gravámenes y al corriente de pago arbitrio y contribución, y como cuerpo cierto.

2)En fecha 29 de agosto de 2007, las partes acordaron prorrogar el plazo concedido en la cláusula tercera del anterior contrato para la redacción de los Proyectos Básicos y de Ejecución, por un período de dos meses, que vencía el 29 de octubre de 2007.

3)En fecha 29 de octubre de 2007 se otorgó ante el Notario Dña. María Teresa Gómez Bajo, la escritura pública de permuta, entre la mercantil Dunajenia S.L. y D. Jesús Ángel , D. Calixto , Dña. Benita y Dña. Zaira .

En la cláusula d) de dicha escritura Dunajenia asumía el compromiso de construir y terminar las edificaciones conforme al Proyecto redactado por el Arquitecto D. Feliciano y a la entrega de las viviendas en el plazo de veinticuatro meses desde la concesión de la licencia municipal para la realización de las obras, no dándose por cumplido el compromiso hasta la concesión de la licencia de primera ocupación.

En la estipulación f) se indicaba: 'sin perjuicio de lo anteriormente pactado en caso de que la mercantil Dunajenia S.L. no haga la entrega de las viviendas en el plazo estipulado, ésta deberá abonar a (...) la suma de QUINIENTOS EUROS mensuales por cada vivienda no entregada, o la parte proporcional de dicha cantidad si el retraso fuera inferior a un mes, quedando así pactado como justa indemnización por los daños y perjuicios causados como expresa cláusula penal liquidatoria de los mismos (...)

4)Por Dunajenia se solicitó al Ayuntamiento de Alpedrete la correspondiente Licencia de Obras el 16 de febrero de 2007, para la demolición de la edificación existente, solicitándose el 25 de septiembre de 2007 la Licencia de Obra para la construcción de seis viviendas unifamiliares pareadas en el mismo solar.

Ambas Licencias fueron concedidas por acuerdos de la Junta de Gobierno Local de fechas 26 de enero de 2007 y 5 de mayo de 2008.

5)Las citadas licencias caducaron al no haberse iniciado las obras en el plazo de tres meses, sin que se hayan vuelto a solicitar. además de no haber efectuado la sociedad demandada actuación material alguna en la finca desde la firma de la expresada escritura pública.

6)Sobre la expresada finca consta una anotación preventiva de embargo judicial a favor de Dña. Milagrosa , por importe de 1.358.897 €.

No se aprecia la existencia de un error en la valoración de la prueba que realiza el juzgador de Instancia que pueda ser relevante para la resolución de la litis, quedando fuera de esta condición el error que se contiene en el Antecedente de Hecho segundo de la sentencia en relación a la incomparecencia de la parte recurrente al acto de la Audiencia Previa que, en modo alguno, puede sustentar el motivo opuesto, pues se trata de un mero error material cuya vía de corrección es la de aclaración de la sentencia, lo que puede ser realizado en cualquier momento.

QUINTO.-SOBRE LA IMPROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE RESOLUCIÓN CONTRACTUAL.

Respecto del alegato esgrimido por la sociedad recurrente que entiende que el contrato objeto del litigio y de resolución es el celebrado el 19 de octubre de 2007, que, al no ser un contrato de permuta, no puede conllevar las consecuencias recogidas en la sentencia de Instancia, nos debemos remitir a lo dicho al respecto en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, que para evitar inútiles repeticiones damos por reproducido, en el que se determina que el contrato cuya resolución se peticiona en el litigio es el contrato privado de permuta suscrito entre las partes en fecha 19 de octubre de 2006 y su modificación efectuada por escritura pública de fecha 29 de octubre de 2007, es decir, el contrato de permuta suscrito por los litigantes, siendo este contrato el resuelto en la sentencia apelada.

Una vez aclarada esta circunstancia debe analizarse si la resolución declarada en la resolución de Instancia es correcta, pues aun refiriéndose en términos hipotéticos la apelante manifiesta que admitiéndose que el contrato impugnado en la litis fuera el de fecha 29 de octubre de 2007, tampoco sería procedente acordar su resolución, pues la única consecuencia prevista para el supuesto de retraso es la aplicación de la cláusula penal recogida en el mismo.

El art. 1.124 del Código Civil exige, para la resolución del vínculo contractual, los siguientes requisitos: a) que se trate de obligaciones recíprocas, no unilaterales, sino bilaterales o sinalagmáticas, esto es, que existan deberes de prestación para ambas partes contratantes; b) que dichas obligaciones sean exigibles; c) que por quien se solicita la resolución se haya cumplido lo que a él incumbía, o su incumplimiento derive del incumplimiento del otro; y d) que se evidencie una manifiesta voluntad incumplidora por la otra parte, esto es, un propio y verdadero incumplimiento referente a la esencia de lo pactado, frustrándose, en definitiva, el fin perseguido por las partes al contratar, las legítimas expectativas de la parte perjudicada, no bastando, sin embargo, el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias.

En el contrato de permuta documentado en la escritura pública de fecha 29 de octubre de 2007 la mercantil Dunajenia S.L. asumía como obligación contractual esencial la de construir y terminar las edificaciones conforme al Proyecto redactado por el Arquitecto D. Feliciano , y a la entrega de las viviendas referidas en el plazo de veinticuatro meses desde la concesión de la correspondiente licencia la concesión de la licencia municipal.

Pero, resulta evidente que, partiendo del relato de hechos que se declaran probados en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, dicha entrega no se ha producido, pese al tiempo transcurrido, por lo que es meridianamente claro que no nos encontramos ante un mero retraso en el cumplimiento del contrato, ya que un mero cumplimiento defectuoso autorizará, en su caso, a solicitar la indemnización de daños y perjuicios con arreglo a lo dispuesto en los artículos 1101 y siguientes del Código civil , pero no permitiría dar por resuelta la relación contractual ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1991 , 12 de junio de 1998 , 14 de julio , 17 de febrero y 21 de marzo de 2003 y 20 de diciembre de 2006 , entre otras muchas), sino en un supuesto de incumplimiento total y absoluto del mismo que justificaría su resolución, cumplimiento que además deviene en imposible, si se tiene en cuenta la situación económica de la expresada sociedad, el embargo preventivo que pesa sobre la finca en la que habría de realizarse la edificación y el hecho reconocido por el propio representante legal de la sociedad de que carece de actividad.

Por tanto, resulta ajustada a Derecho la resolución del contrato acordada por la sentencia de Instancia.

Por consiguiente, se rechaza el motivo opuesto.

SEXTO.-SOBRE LA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL.

Finalmente, discrepa la mercantil recurrente por la aplicación de la cláusula penal que efectúa la sentencia de Instancia, para lo cual reitera la argumentación de que el contrato cuya resolución declara la sentencia es el de 19 de octubre de 2006 , y manifiesta que, aun admitiendo que fuera de aplicación el contrato de 29 de octubre de 2007, habiendo sucedido la causa de incumplimiento vigente el contrato de permuta suscrito en escritura pública, no sería posible aplicar la cláusula cuarta de aquel contrato por no darse el supuesto previsto para su aplicación.

El motivo planteado en dichos términos debe ser rechazado, por cuanto, al margen de remitirnos de nuevo a lo dicho anteriormente sobre el contrato acerca del que versa la litis, es correcta la aplicación de la cláusula penal prevista en el contrato de permuta suscrito el 29 de octubre de 2007 que preveía una indemnización de 500 € mensuales como valoración de los daños y perjuicios causados por el retraso en la entrega de las viviendas por la demandada. Por otra parte, resulta perfectamente acumulable la acción de resolución contractual e indemnización por los daños y perjuicios sufridos por dicha resolución del contrato, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.124 del Código Civil , acumulación que cuestiona la parte recurrente.

Por lo indicado, no puede prosperar el alegato opuesto.

SÉPTIMO.-Por todo lo que antecede, procede desestimar el recurso de apelación formulado, confirmándose en su integridad la sentencia recurrida.

De conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada por el recurso de apelación formulado al haber sido desestimado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Dunajenia S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Collado Villalba, núm. 111/2012, de 15 de octubre, y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla expresada resolución en su integridad.

Se imponen a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J ., advirtiendo a las partes que contra la misma cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000- 00-0506-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe