Sentencia Civil Nº 409/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 442/2014 de 10 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA.
PROCESO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 93/2013.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 442/2014.
SENTENCIA Nº 409/2014
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Don José Javier Díez Núñez
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
En la Ciudad de Málaga, a diez de junio de dos mil catorce. Vistos, en grado de apelación, ante la
Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 78/2013, dimanantes
del Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga, sobre modificación de medidas sobre
guarda y custodia de menores, seguidos a instancia de don Gines , representado en esta alzada por el
Procurador de los Tribunales don Francisco José Martínez del Campo y defendido por el Letrado don Joaquín
Fernández Crehuet, contra doña Carlota , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don
José Luis López Soto y defendida por la Letrada doña Ana Ganga Sánchez; actuaciones procesales en las que
habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso
de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga se siguió juicio verbal especial número 93/2013, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha seis de febrero de dos mil catorce se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Gines contra Dª Carlota y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, imponiendo las costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra la indicada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada y Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- En conciso escrito la parte demandante procede a recurrir en apelación la sentencia definitiva dictada en la anterior instancia solicitando su revocación a fin de que la pensión alimenticia fijada a su cargo a favor de su menor hijo sea reducida en la forma peticionada en su escrito inicial de demanda, ya que, por convenio de quince de marzo de dos mil once suscrito por actor y demandada, doña Carlota , se adoptaron medidas en relación con la patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas para con el menor Romeo , hijo no matrimonial de los litigantes, el cual fue aprobado judicialmente por sentencia de dieciocho de marzo de dos mil once por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, estableciendo en su apartado segundo una pensión de alimentos a favor del menor de doscientos euros (200 #) mensuales, siendo que la situación ha cambiado sustancialmente desde entonces al empeorar en los últimos tres años, puesto que además de no tener el demandante empleo, tampoco recibe ninguna prestación ni subsidio, como lo demuestra el certificado expedido por el Director Provincial de Málaga del Servicio Público de Empleo Estatal, por lo que ante la extremada precariedad en que se encuentra, a su entender, era procedente fijar la pensión alimenticia en ciento veinte euros (120 #) mensuales.



SEGUNDO.- Planteado el debate en los concretos y precisos términos relatados en el apartado anterior, procede traer a colación dos importantes consideraciones preliminares que constituirán la base de la resolución a dictar por este tribunal colegiado: 1) En primer lugar, que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación queda concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, en principio, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores, pero siempre y cuando no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, y 2) En segundo lugar, que, indudablemente, nadie pone en entredicho que, conforme a lo establecido en el artículo 90, penúltimo párrafo, del Código Civil, las medidas judicialmente aprobadas en los procesos de separación o divorcio, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello es necesario, señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado 'sustancialmente' las circunstancias, de lo que se deduce: (i) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; (ii) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea, como se ha dicho, ' sustancial', es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; (iii) que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y (iv) que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, presupuestos indispensables para acceder a la modificación de medidas que deben ponerse en conexión directa con el hecho de que la cuestión a debatir en alzada queda circunscrita solo y exclusivamente a resolver acerca de la procedente o no declaración de reducción de la pensión alimenticia fijada a favor del hijo menor común de los litigantes, Romeo , para que pase de los doscientos euros (200 #) que se fijaran por convenio regulador de quince de marzo de dos mil once suscrito por los progenitores litigantes y homologado judicialmente por sentencia de dieciséis de marzo del mismo año, a los ciento veinte euros (120 #) propuestos, es decir, una reducción de ochenta euros (80 #), controversia que debe obtener respuesta adversa a los intereses defendidos por el interesado demandante, por cuanto que de todos es sabido que reiterada, uniforme y pacífica doctrina marcada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia de 1 de marzo de 2001, indica que 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, determinando en este sentido el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993, que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', sin que sea procedente tener en consideración cuáles son los ingresos o caudal económico del progenitor custodio, ya que la computación debe efectuarse exclusivamente respecto del progenitor paterno, ahora demandante, debiendo, a nuestro entender, ser respetada en la resolución judicial de instancia, por cuanto que aunque el actor justifica documentalmente a la fecha de interposición de la demanda mediante certificación expedida por el Delegado Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal no ser beneficiario de prestación/subsidio por desempleo a trece de noviembre de dos mil doce (folio 4), de lo que se trata es de conocer si desde que se fijara la medida económica controvertida por sentencia de marzo de dos mil once hasta la presentación de la demanda rectora del procedimiento que nos ocupa en enero de dos mil trece, las circunstancias personales y económicas del progenitor paterno alimentante han variado de forma tan sustancial como para proceder a reducir la pensión alimenticia constituida en forma pactada a favor del menor hijo en la pretendida forma, lo que debe ser contestado negativamente, por cuanto que, aparte de la escasez probatoria obrante en las actuaciones, imputable exclusivamente a la parte actora, de conformidad con las reglas de distribución de la carga probatoria contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el hecho cierto, como bien apunta el juzgador de primer grado, no es otro que al ser interrogado en el acto del juicio el demandante reconoció que cuando se pactara la pensión alimenticia a su cargo en el año dos mil once ya llevaba varios años en situación de desempleo, si bien percibiendo ayuda familiar que ascendía a cuatrocientos veintiséis euros (426 #), aseveración ésta de la que no existe la mínima constancia en las actuaciones, pero de lo que fácilmente se colige que en tal estado le era perfectamente previsible cuál sería su situación a corto plazo, no siendo aceptable, en cualquier caso, la pretensión recurrente desde el momento en el que se debe respetar lo que en la práctica forense se viene denominando como 'mínimo vital' o 'de mera subsistencia', pues indudablemente esa relación de proporcionalidad que dice debe presidir la decisión judicial, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, habitación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, en tales casos, al entenderse ser imprescindible un mínimo de cobertura para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por la madre, razones que evidencian a todas luces las imposibilidad de señalar en concepto de pensión los ciento veinte euros (120 #) pretendidos en la demanda a favor del hijo lo que supondría una prestación de escasos cuatro euros (4 #) diarios, cuando lo judicialmente acordado ni siquiera llega a los siete euros (7 #).



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Gines , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Martínez del Campo, contra la sentencia de seis de febrero de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga en autos de juicio verbal especial número 93 de 2013, confirmando íntegramente la misma, debemos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia del que dimanan, para que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr.

Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.