Sentencia Civil Nº 409/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 910/2012 de 17 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

Doña Emma Galcerán Solsona

Magistrados:

Doña María Elena Corral Losada

Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de julio de 2.014.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 910/12, interpuesto por BANCO SANTANDER, SA representado por el procurador don Francisco Javier Pérez Almeida y defendido por el letrado don Ignacio Ilisástegui Comillas contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA (antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6) de fecha 13 de abril de 2.012 en el Juicio Ordinario 1.185/10.

Comparece como parte apelada don Jenaro , que actúa en representación de don Saturnino , representado por el procurador doña Montserrat Costa Jou y defendido por el letrado don Octavio Suárez Silva.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 173-183)

El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA (antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6) de fecha 13 de abril de 2.012 en el Juicio Ordinario 1.185/10 dice: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Montserrat Costa Jou en nombre y representación de Don Saturnino (en cuyo nombre actuó Don Jenaro ), contra la parte demandada la entidad Banco Santander, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Sandra Pérez Almeida, debo DECLARAR y DECLARO la nulidad del contrato suscrito por las partes con fecha 15 de junio de 2005, y en consecuencia,

Debo CONDENAR Y CONDENO a la demanda a estar y pasar por la anterior declaración, a poner a su nombre las participaciones preferentes objeto del contrato, y a reintegrar al actor la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS (50.000 €), así como la cantidad de TRESCIENTOS VEINTICINCO EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (325,28 €) en concepto de gastos de operación, más los intereses legales de ambas cantidades en la forma descrita en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución. En materia de costas, cada parte abonará las causadas en su instancia, y las comunes por mitad'.

SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 189-194)

BANCO SANTANDER, SA interpuso recurso de apelación el 18 de mayo de 2.012, en el que interesa revoque la sentencia de primera instancia y desestime íntegramente la demanda haciendo expresa condena en costas a la parte actora tanto por la primera como por la segunda instancia en el caso de que se opusiere a este recurso.

TERCERO. Oposición al recurso (f. 203-217)

Don Saturnino se opuso al recurso de contrario e impugnó la sentencia en escrito presentado el 11 de septiembre de 2.012.

CUARTO. Vista, votación y fallo.

No habiéndose solicitado prueba, se señaló para estudio, votación y fallo el día 17 de julio de 2.014. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación.

En contrato celebrado el 15 de junio de 2.005, don Saturnino (a través de su apoderado don Jenaro ) ordena a BANCO SANTANDER, SA la adquisición de una participación preferente de UNIÓN FENOSA PREFERENTES, SAU, por importe de 50.000 euros (f. 27-28). Abonó una comisión de 325,28 euros por 'compra de valores' (f. 19, Libreta).

La sentencia dictada por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA (antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6) de fecha 13 de abril de 2.012 en el Juicio Ordinario 1.185/10 declara la nulidad del contrato por error en el consentimiento.

BANCO SANTANDER, SA formula recurso de apelación interesando la desestimación de la demanda. Se fundamenta, en síntesis, en:

Infracción de normas o garantías procesales en relación con el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La parte actora en la Audiencia Previa modificó el petitum de su demanda, generando indefensión a la apelante. La pretensión de la actora de que se aclare el suplico en el sentido de que la demandada 'haga los trámites precisos para poner a su nombre las participaciones preferentes', es una verdadera alteración, porque BANCO SANTANDER, SA no es parte en el contrato e incluye a un tercero no litigante.

Inexistencia de error por vicio en el consentimiento. La actora conocía perfectamente lo que estaba contratando y sus riesgos, como resulta de la prueba documental obrante en autos: orden de suscripción y manual de procedimientos para la comercialización minorista de productos financieros. La mínima diligencia consistía en la lectura de los documentos suscritos, que se entienden sin dificultad.

Incongruencia del fallo de la sentencia. Vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El fallo de la sentencia concede a la actora más de lo pedido en su demanda, al imponer al apelante que ponga a su nombre las participaciones preferentes objeto del contrato.

Imposibilidad material de cumplimiento del pronunciamiento de la sentencia relativo a poner a nombre del Banco las participaciones que nunca antes lo estuvieron. La relación que tuvo el Banco es la de mera comercialización de las mismas a cambio de una comisión.

Don Saturnino se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia.

La Sala estudia el asunto analizando en primer lugar la relación entre las partes y la naturaleza de la participación preferente, para luego dar respuesta al motivo (2) sobre la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento. Finalmente, damos respuesta conjunta a los motivos (1), (3) y (4) que tienen que ver con los efectos de la nulidad contractual.

SEGUNDO. Las participaciones preferentes.

En el contrato impugnado, don Saturnino da orden a BANCO SANTANDER, SA para que suscriba una participación preferente de UNIÓN FENOSA PREFERENTES, SAU, por importe de 50.000 euros. Y le abona al Banco una comisión de 325,28 euros.

La relación contractual se establece entre el demandante y el banco, y el actor adquiere una participación preferente. Estaba emitida de conformidad con lo previsto en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros. Sus características más relevantes están recogidas en la Disposición Adicional Segunda [redacción vigente a la fecha de la suscripción, junio de 2.005]

Segunda. 1. Las participaciones preferentes a que se refiere el artículo séptimo de esta ley tendrán que cumplir los siguientes requisitos: [...]

c) Tener derecho a percibir una remuneración predeterminada de carácter no acumulativo. El devengo de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable.

f) Tener carácter perpetuo, aunque se pueda acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España.

g) Cotizar en mercados secundarios organizados.

h) En los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de las entidades de crédito, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

En resumen, se adquiere un título que: (1) confiere el derecho a percibir una remuneración predeterminada, solo en el caso de que la entidad tenga beneficios distribuibles; (2) cotiza en un mercado secundario organizado, luego se puede comprar y vender al precio que en cada momento tenga; (3) es perpetuo, aunque la entidad puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año; (4) en caso de liquidación o disolución, se reembolsa el valor nominal, pero su orden de prelación como crédito es 'inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios'.

La parte demandada ha presentado con la contestación el Documento Resumen elaborado por Unión Fenosa (f. 95-133), del que interesa destacar que 'se emiten al portador' (f. 118) y se acreditan en 'cuentas de valores abiertas en el correspondiente sistema de compensación y liquidación'.

A diferencia de otros instrumentos financieros, especialmente el swap (que generalmente es un contrato entre el Banco y su cliente, sin intervención de tercero, referenciado a un índice y donde no hay desembolso o capital inicial), este es un título que se adquiere a cambio de un valor nominal, es transmisible, confiere ciertos derechos a retribución y recuperar el capital (en ciertos casos) y no es un contrato.

Contrato es el que existe entre don Saturnino y BANCO SANTANDER, SA para que el segundo adquiera o suscriba el título por cuenta del primero.

TERCERO. Error en el consentimiento.

Es aplicable a este producto de inversión la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre el error.

'[L]a doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4 . El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5 . En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 07 de julio de 2014 , Sentencia: 384/2014 | Recurso: 892/2012 .

La sentencia impugnada analiza correctamente la prueba (Fundamento de Derecho Tercero) y la normativa aplicable. El actor ha reconocido que firmó la Orden de Suscripción de 15 de junio de 2.005 (f. 27-28). En ella se contiene los detalles relativos a la remuneración y alguna mención a la prelación de créditos, pero nada sobre los puntos (2), (3) y (4) antes mencionados.

La orden dice que el adquirente ha recibido y leído con anterioridad el 'tríptico-resumen del Folleto de Admisión a cotización con las características de las Participaciones. manifiesta igualmente conocer los principales riesgos de la emisión, recogidos en el mencionado tríptico-resumen'.

De manera que si la información se facilitó por escrito, habrá que examinar el 'tríptico-resumen del Folleto de Admisión a cotización', para comprobar si era clara, comprensible y suficiente para prestar el consentimiento.

El actor presenta con la demanda un 'Manual de procedimientos para la venta de productos financieros' (f. 40-48), elaborado por BANCO SANTANDER, SA y con fecha de 2.007. Se trata de información genérica sobre las operaciones de compra y venta de cualquier producto financiero, y desde luego no cumple el deber de información, ni es el 'Tríptico' que menciona la orden.

El demandado presenta con la contestación un Documento Resumen elaborado por Unión Fenosa (f. 95-133). No está firmado por el demandante y parece que BANCO SANTANDER, SA lo equipara al Tríptico mencionado, cuando afirma que 'es copia del folleto que se entregó al apoderado del Sr. Saturnino a efectos informativos sobre el producto financiero que iba a contratar' (f. 63, Hecho Tercero de la Contestación).

El propio Documento Resumen explica cual es su verdadero valor informativo:

Este documento, incluye un resumen de los términos y condiciones más relevantes de La mencionada Emisión, que ha sido preparado por UNIÓN FENOSA PREFERENTES, S.A., Sociedad Unipersonal y UNIÓN FENOSA, S.A. sobre la base del documento en Lengua inglesa, Listing Memorándum (Folleto Informativo), el cual, una vez concluida la oferta, será presentado por el emisor, para su registro en la Bolsa de Valores de Luxemburgo para solicitar la admisión a cotización de las Participaciones Preferentes en dicha Bolsa de Valores. Se hace constar, por tanto, que dicho Folleto Informativo es una versión preliminar que aún no ha sido aprobada por la Bolsa de Luxemburgo, por lo que su contenido aún no es definitivo y podría estar sujeto a variaciones antes de su registro.

Este resumen se ha elaborado con el único fin de facilitar a los inversores una información muy resumida sobre los valores contenidos en el citado Folleto Informativo, que el inversor deberá leer, siendo ese el único documento informativo oficial, en su versión definitiva, que se registrará en la Bolsa de Valores de Luxemburgo a los efectos de la admisión a cotización de las Participaciones Preferentes.

Se hace expresamente constar que en caso de discrepancia entre el contenido del Folleto informativo redactado en lengua inglesa y su traducción jurada al castellano o entre dicho folleto Informativo y este resumen también en lengua castellana, prevalecerán los términos del Folleto Informativo en su versión inglesa (f. 99).

Las pruebas practicadas no aclaran cual fue el documento entregado a la parte actor con la información pertinente. El que presenta BANCO SANTANDER, SA no es el 'tríptico-resumen del Folleto de Admisión a cotización' mencionado en la orden (al menos no se denomina así), y no está firmado. Su valor informativo viene explicado en el propio documento.

En conclusión, no podemos considerar acreditado que se facilitara documentación informativa escrita, ni su contenido. Respecto a la información prestada por la comercial del Banco, doña Dolores (Dvd 16:38'), destacamos que reconoce que se dirigió ella al cliente para ofrecerle las participaciones y no es capaz de concretar cuales fueron los datos que le explicó, ni realmente recuerda las características de este título (Dvd 29?).

Dado que no hay otros elementos de prueba de los que podamos concluir que el actor sabía las características del producto que suscribía, y no se ha probado que el banco informara, conforme a la Jurisprudencia mencionada es correcta la apreciación del error determinante de la nulidad del contrato.

CUARTO. Efectos de la nulidad contractual.

El contrato nulo es el celebrado entre BANCO SANTANDER, SA y don Saturnino . El apelante discrepa de los efectos que se han dado a la declaración de nulidad.

'Como regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor '(d)eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'. 284. Se trata. de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti'. Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente' [...] esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que '(l)a 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9-5-2013, nº 241/2013, rec. 485/2012 .

Siendo nula la orden recibida, don Saturnino debe reintegrar la participación preferente que el Banco le suscribió, y BANCO SANTANDER, SA devolver el precio del título más la comisión que cobró, con los intereses legales. Recordamos que no hay contrato alguno estipulado con UNIÓN FENOSA PREFERENTES, SAU, simplemente se adquiere un título emitido por ella al portador.

La pretensión de que esa participación preferente se ponga a nombre del BANCO SANTANDER, SA no supone ni alteración del suplico, ni genera indefensión, ni tiene especial trascendencia. No se le está imponiendo que sustituya al actor en ningún contrato, ni se toma decisión alguna que afecte al emisor de las participaciones preferentes, que por estar admitidas a cotización en mercado secundario, pueden circular sin necesidad de su conocimiento ni aprobación.

El BANCO SANTANDER, SA recibirá la participación que entregó al actor, que es nominativa, y podrá hacer con ella lo que estime conveniente (quedársela o venderla a un tercero) o lo que resulte de los pactos de comercialización que tenga con UNIÓN FENOSA PREFERENTES, SAU (si es que existen).

QUINTO. Costas.

Artículo 398. Costas en apelación, recurso extraordinario por infracción procesal y casación. 1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER, SA, confirmando la sentencia dictada por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA (antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6) de fecha 13 de abril de 2.012 en el Juicio Ordinario 1.185/10.

Condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.