Sentencia Civil Nº 409/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 656/2014 de 23 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 656/2014-J

Procedencia: juicio ordinario nº 12/2013 del Juzgado Primera Instancia 5 Mataró (ant.CI-8)

S E N T E N C I A Nº409/2015

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. JORDI LLUIS FORGAS FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a 23 de septiembre de 2015

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de juicio ordinario nº 12/2013, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 5 Mataró (ant.CI-8), a instancia de Dª. Trinidad y D. Pablo Jesús , contra BANKIA, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 19 de mayo de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Que estimando la demanda interpuesta por Pablo Jesús Y Trinidad contra BANKIA, S.A. debo declarar y declaro la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes, así como de los contratos de custodia y administración de valores, por concurrencia de error en el consentimiento; condenando a BANKIA,S.A a proceder a la restitución íntegra del capital nominal de CUARENTA Y DOS MIL EUROS (42.000 euros) recibido como precio por la contratación de las participaciones preferentes serie II, con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las ordenes de compra, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente percibidos por el actor desde la firma de las ordenes de compra, con sus correspondientes intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia, con restitución a BANKIA,S.A de la propiedad de las acciones canjeadas por resolución del FROB.

Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada BANKIA S.A. de las costas causadas en el procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 15 de septiembre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Los actores, Trinidad y D. Pablo Jesús , ejercitan acción frente a Bankia SA pidiendo la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes de Caja Madrid 2009, por importes de 12.000 y 30.000 euros con fechas 29.7.09 y 7.9.09 respectivamente, con los efectos derivados del artículo 1303 CC . Subsidiariamente piden que se declare la resolución de los referidos contratos, y en cualquier caso, que se impongan las costas a la demandada.

Dice, en síntesis, la parte actora que suscribieron dicho producto por indicación del director de la oficina de Caja Madrid en la que tenían sus ahorros; que son personas de avanzada edad (al tiempo de los hechos, D. Pablo Jesús tenía 82 años y D. Trinidad , 75); que tienen estudios primarios y carecen de conocimientos financieros; que no se les indicó por el director de la oficina los riesgos que comportaba el producto, sino sólo que era como un plazo fijo, con liquidez total y remuneración más elevada.

Añaden que no se les entregó documentación alguna explicativa del producto y sólo fiaron en la palabra del director.

Tras la conversión de las participaciones en acciones de Bankia SA y su ulterior canje por parte del Frob, los actores han visto como se esfumaban sus ahorros y por ello, al haber sido víctimas de una maniobra engañosa, formulan la pretensión antes indicada.

La parte demandada se opone esgrimiendo una serie de argumentos por los que, a su entender, no debería prosperar la demanda.

La juez dicta sentencia estimando la demanda, que es recurrida por la parte demandada en los términos que se examinan en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Los puntos que plantea la recurrente en su apelación son los siguientes:

a) falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto de la entidad emisora, Caja Madrid Finance Preferred SA.

b) inexistencia de asesoramiento financiero.

c) falta de prueba sobre el error en el consentimiento alegado por los actores.

d) valoración errónea de la prueba al no tomar en consideración la documental nº 4 de la contestación acreditativa de la recepción por los actores de la documentación informativa recibida.

e) error en la valoración de la prueba porque la eventual omisión de alguno de los documentos exigidos por la CNMV no afecta, por sí solo, al consentimiento, debiendo éste ser probado.

f) concurrencia de enriquecimiento injusto al condenar al reintegro del total nominal de los títulos obviando el resultado de la prueba.

Comenzando por la denunciada falta de litisconsocio pasivo necesario y denegación de la intervención adhesiva simple de la entidad emisora de los títulos, reiteraremos lo que ya hemos dicho ante alegaciones similares. En este proceso no se cuestiona la legalidad y validez de las participaciones preferentes emitidas por Caja Madrid Finance Preferred SA, sino la comercialización que de las mismas hizo Caja Madrid, afectando la acción al consentimiento viciado de los actores como consecuencia de la actuación de Caja Madrid, no de CMFP.

Y lo mismo cabe decir respecto de la acción subsidiaria, respecto de la que CMFP resulta igualmente ajena.

Consiguientemente, entendemos que la ampliación subjetiva del proceso intentada por Bankia SA no podía prosperar. Así nos pronunciamos en la sentencia dictada, entre otros, en el rollo 543/13 .

TERCERO.-A continuación la recurrente centra su atención en la naturaleza de la relación que vinculaba a las partes. Dice que no tenían suscrito contrato de asesoramiento financiero, sino que se limitó a ejecutar las órdenes de compra cursadas por los demandados.

Recordemos que la STS 12.1.15 nos dice: 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, ..., da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

... La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.'

En la sentencia dictada en el rollo 658/13 , decíamos: 'Se dice que BANKIA S.A. no prestó a la actora asesoramiento en materia de inversión: que no existe una recomendación personalizada porque en ninguno de los documentos aportados se emite una opinión sobre el producto contratado, sólo se facilitan datos objetivos.

No podemos considerar que la relación jurídica entre actor y demandada fuera de simple mediación en el marco de un mandato, sino que nos encontramos ante un contrato más complejo en el que la entidad bancaria además, ejerce actividad de custodia y administración pues, por ejemplo, asume la obligación de abonar intereses hasta la amortización del producto o su venta, lo que refuerza el carácter de contrato de tracto sucesivo.

Pero es que, aun en el supuesto de entender que se trataba de una operación de comercialización y no de asesoramiento, la entidad quedaba obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores , por lo que procede desestimar este segundo motivo de recurso.

En el mismo sentido, se pronuncia la sentencia dictada por la sección primera de la Audiencia Provincial de Girona, de 28 de enero de 2014 y la sentencia dictada por la sección trece, de esta misma A.P. de Barcelona, de fecha 25 de julio de 2014 .'

En fin, en la misma STS antes citada se concluye diciendo que 'El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente « en el marco de las negociaciones con sus clientes ». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información « clara, correcta, precisa, suficiente » que debe suministrarse a la clientela sea « entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación ».

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.'

Consiguientemente, no podemos admitir los efectos de la distinción (incuestionable, por otra parte) que hace la recurrente entre contrato de asesoramiento y de simple mediación y ejecución de órdenes. Y no puede aceptarse ese silogismo capcioso porque los hechos no concuerdan con la distinción teórica que formula el apelante. Los actores eran personas con escasa formación financiera y con estudios básicos, de avanzada edad y cuya única incursión en el mundo financiero era la de la colocación de los ahorros de su vida en productos que le aseguraran la máxima rentabilidad, sí, pero sin riesgos graves.

De hecho, los actores ni sabían de la existencia de las participaciones preferentes ni, seguramente, llegaron a entender nunca qué es lo que compraban. Lo hicieron fiados en la recomendación de la entidad. Y ahí es donde se produce el problema: en la información (no asesoramiento en sentido técnico) que transmite la entidad al cliente.

CUARTO.-El punto siguiente que trata el apelante es la inexcusabilidad del error alegado. Inicia su alegato el recurrente dando por probado que los actores eran conscientes de que las imposiciones a plazo no generaban rentabilidad, por lo que voluntariamente decidieron invertir en un producto de cierto riesgo. Pues precisamente esa afirmación es la que determina el resultado de este proceso. Eso es precisamente lo que no está probado. Por cierto que el apelante no hace una sola referencia a las circunstancias personales de los actores y a sus estudios y formación financiera. Da por sentado que entendían perfectamente el alcance del documento unido al bloque cuatro de su contestación a la demanda, obviando lo que el Tribunal Supremo dice en la sentencia ya citada: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores.'

Y lo que continúa diciendo: 'Lo genérico de estas menciones, la falta de una afirmación clara de la posibilidad de pérdida de la inversión, y circunstancias tales como la denominación del producto como 'seguro de vida' y su calificación como « un buen instrumento de ahorro a largo plazo » en la propia presentación, llevan a la Sala a considerar como insuficiente e inadecuada la información que se dio a la demandante sobre los riesgos del producto, aspecto esencial del contrato'.

En nuestro caso, la documentación informativa se centra en la ficha del producto 'participaciones preferentes'. Los términos en que está redactada esa ficha es lo suficientemente equívoca o ambigua como para entender que la información que recibían los clientes era sesgada. Decir que los intereses 'suelen' estar condicionados a los beneficios; en cuanto al sistema de liquidación que el cargo se producirá en la cuenta en la fecha de valor de la operación; que si el inversor quiere vender sus activos antes de la fecha de 'vencimiento' cuando éste no existe al ser títulos perpetuos, amortizables por la entidad, pero sin fecha de vencimiento; volver a insistir en que los intereses 'pueden' estar condicionados a los beneficios; o que si no hay demanda puede haber un problema de liquidez es tanto como no decir nada a una persona de las características de los actores.

Estos casos no pueden resolverse en abstracto, sino atendidas las características personales de los interesados, dado que lo que se está discutiendo es la concurrencia de un vicio del consentimiento. Era muy fácil, y cuando a la entidad le interesa resaltar las características de un producto lo hace muy bien, destacar que se trataba de un producto de alta rentabilidad pero de naturaleza perpetua, que sólo podría ser negociado si hay demanda; que esa rentabilidad estaba sujeta a los beneficios del emisor (no en forma eventual, sino real); que podía, no ya no obtener rendimientos, sino perder el capital invertido. Si estas características se hubieran puesto de relieve a los actores de forma clara y resaltada, estaríamos hablando de una información respetuosa con el artículo 79 LMV y concordantes, pero así sólo estamos hablando de una información difusa en la que los elementos esenciales se mezclan con los irrelevantes a la hora de decidir la inversión.

Decir, como dice el apelante, que con anterioridad los clientes habían invertido en productos de riesgo no justifica la falta de información clara y precisa. Ya hemos dicho en numerosas ocasiones que esa previa contratación de determinados productos no acredita la experiencia inversora del cliente, que debe ser acreditada en cada caso. Y las experiencias positivas para éste no equivalen a experiencia financiera.

Tiene razón el apelante cuando dice que sólo el error esencial es el que tiene trascendencia anulatoria. El documento relevante es el que hemos analizado antes, y el mismo no resalta con el necesario vigor y transparencia los riesgos que comportaba el producto vendido a los actores.

QUINTO.-Alude el apelante, por fin, al nivel cultural o de estudios de los actores al folio 33 de su recurso para concluir que si no entendían lo que firmaban, no debieron firmarlo. No se trata de que una persona tenga capacidad de obrar, que en ningún momento se ha planteado en este proceso, sino de que la representación que el cliente se hace del producto que adquiere sea clara. Y el que influye de manera 'decisiva' es esa representación es el empleado de la entidad financiera en la que el cliente tiene depositada su confianza.

Dice el apelante al tratar de qué parte soporta la carga de la prueba, que es el cliente el que debe probar el vicio del consentimiento, y que no ha hecho en el caso concreto. Yerra claramente la parte con esa afirmación, porque quien ha de probar que se ha cumplido con la obligación de información que impone al profesional la LMV es éste, no el cliente. Ya hemos dicho que el documento firmado por los actores no es bastante para asegurar el completo conocimiento de los riesgos que la operación comportaba.

A continuación vuelve a insistir el apelante a la observancia estricta por su parte de la obligación de información. Nos encontramos ante una valoración probatoria en la que el tribunal coincide con el juez de la primera instancia y discrepa del apelante. En el documento antes reseñado se da información, pero trufada de elementos accidentales que desfiguran o desdibujan los riesgos. Como ya hemos apuntado, los rasgos esenciales debían ser destacados de forma inequívoca y clara, y no lo han sido. La documentación precontractual no es lo suficientemente rotunda en cuanto a los riesgos como para asegurarse de que el cliente se enteraba de que, por ejemplo, podía no recuperar la inversión. Eso hay una forma muy fácil de ponerlo de relieve: según las circunstancias del mercado, usted puede no recuperar el dinero invertido. Si pusiera eso en la información, no estaríamos discutiendo. Y eso es lo que entienden unas personas del nivel cultural de los actores.

En cuanto a la obligación de asesorar, ya dijimos que no estamos ante un contrato de asesoramiento financiero, pero que una cosa es el asesoramiento y otra la información.

SEXTO.-Se refiere el apelante a la irrelevancia civil de las posibles infracciones administrativas. Es evidente que la infracción de esas normas no es determinante del error vicio, pero sí que comporta una presunción en contra de la entidad (sentencia citada del Tribunal Supremo).

En cuanto a la posible infracción de la legislación sobre condiciones generales, huelga pronunciarse pues, como dice el apelante, no sería competencia de los tribunales civiles sino de los mercantiles. Y lo mismo haremos respecto de la legislación de consumidores, ya que la aplicable es la LMV, a la que reiteradamente nos hemos referido.

Por último, en cuanto a los intereses legales a cuyo pago se condena a la demandada, los mismos tienen, precisamente, origen legal, no contractual. No tiene sentido hablar de que la voluntad del cliente habría sido contratar un producto con disponibilidad a la vista, y que la retribución de ese producto era inferior al interés legal. Hay una condena a restituir una cantidad que ha comercializado la entidad, y ésta tuvo la opción de pagarla evitando este proceso. No lo hizo y ésa mora comporta el pago del interés legal conforme al artículo 1108 CC .

En cuanto a las costas, son tantos los casos y tan mayoritariamente resueltos en contra de los intereses de Bankia SA, que debe mantenerse la condena. Y por la misma razón debemos imponer las de esta alzada conforme al artículo 398 Lec .

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA SAfrente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 12/13 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Mataró, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, con imposición al apelante de las costas de este recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.