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01/02/2016

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Sentencia Civil Nº 409/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 165/2015 de 09 de Noviembre de 2015

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Orden: Civil

Fecha: 09 de Noviembre de 2015

Tribunal: AP - A Coruña

Ponente: CONDE NUñEZ, MANUEL

Nº de sentencia: 409/2015

Núm. Cendoj: 15030370052015100415

Resumen:

DIVORCIO CONTENCIOSO

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00409/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:165/15

Proc. Origen:Juicio de Divorcio núm. 103/13

Juzgado de Procedencia:Violencia sobre a Muller núm. 1 A Coruña

Deliberación el día:4 de noviembre de 2015

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 409/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a nueve de noviembre de dos mil quince.

En el recurso de apelación civil número 165/15, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Violencia sobre a Muller núm. 1 A Coruña, en Juicio de Divorcio núm. 103/13, sobre 'Divorcio Contencioso', seguido entre partes: Como APELANTE:DON Dimas , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Graiño Ordoñez; como APELADOS:DOÑA María Rosa , representado por el/la Procurador/a Sr/a. González Celaya y MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado Violencia sobre a Muller núm. 1 A Coruña, con fecha 23 de enero de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio que estaba formado por Dª María Rosa y D. Dimas .

Declaro disuelto, igualmente, su régimen económico matrimonial.

Practíquese la anotación oportuna en el Registro Civil.

La nueva situación se regulará con las siguientes medidas:

- sin perjuicio de que la patria potestad de la hija común menor de edad continúe compartida, la custodia de esa niña Carmen , la llevará a cabo la madre. Ambas continuarán en el uso del domicilio familiar hasta que se produzca la efectiva liquidación de los gananciales.

- el padre estará en compañía de su hija de la siguiente manera:

El padre podrá visitar a su hija menor todos los fines de semana, recogiendo a la menor a la salida del colegio los viernes o bien cuando salga de las actividades extraescolares, si bien deberá ser reintegrada al domicilio materno el domingo a las 21 horas.

Si hubiera una festividad o puente inmediatamente antes o después de un fin de semana, se acumulara al fin de semana correspondiendo al progenitor con el que la menor se encuentre disfrutando el derecho de visitas o estancia. Asimismo, para el caso que durante alguna anualidad existiere desproporción en el disfrute de los puentes entre los progenitores, se establece que se repartirán entre ellos de forma equitativa, y si no hubiera acuerdo el reparto será, del 50%-. La menor será recogida el festivo en el domicilio materno a las 10 horas y si el festivo es posterior al fin de semana, será reintegrada en el domicilio materno a las 21 horas del día festivo.

b. En cuanto a las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos, uno del día 23 al 30 de diciembre, ambos inclusive y otro del 31 diciembre al 7 enero, ambos inclusive, siendo recogida la menor a las 10 horas y entregada a las 21 horas en el domicilio materno. Los años pares la menor pasará el primer periodo con el padre y el segundo con la madre, y los años impares al contrario.

c. Las vacaciones de Semana Santa, en el supuesto de no llegar a acuerdo entre los progenitores, se atribuye al padre cuatro días en Semana Santa, del domingo de Ramos al miércoles Santo en los años pares y del jueves Santo al domingo de Pascua los impares, siendo la menor recogida a las 10 horas y entregada a las 21 horas en el domicilio materno

El periodo de vacaciones de verano se entiende comprendido por los meses de julio y agosto, dividiéndose de la forma siguiente: en los años pares las primeras quincenas de los meses de julio y agosto con el padre y las segundas con la madre; en los años impares las segundas quincenas de los meses de julio y agosto con el padre y las primeras con la madre.

Las quincenas se iniciarán los días uno y 16 de los meses de julio y agosto; sin embargo la permanencia tendrá su inicio a las ocho de la tarde (20 horas) del día anterior al inicio de cada quincena, por ello cada quincena terminara a las ocho de la tarde (20 horas) del día último 15 o 31 de cada mes. Finalizado el mes de agosto reanudándose a partir de dicho momento el régimen de comunicación y visitas previsto en las letras a y b. El padre recogerá y reintegrará a la menor, durante el periodo vacacional correspondiente, en el domicilio de la madre.

e. Durante los periodos vacaciones se interrumpirán las estancias y visitas de fines de semana.

f. Respecto de los días de cumpleaños de la menor, el padre disfrutará de la compañía de su hija los años pares y los impares los disfrutará la madre.

En cuanto a las fiestas del día de la madre y del día del padre, y cualquier otro que los progenitores consideren, la hija deberá pasar el día con el progenitor al que corresponda la celebración. Si coincidieran las mismas con el periodo de visitas que le correspondiere al otro progenitor, ambos deberán ceder ese día a favor del otro para que pueda disfrutar de dicha festividad con el progenitor correspondiente.

El progenitor custodio deberá facilitar la comunicación diaria de la menor con el padre, bien sea telefónica o por cualquier otro medio electrónico audiovisual, respetando siempre las horas de descanso de la menor.

Asimismo ambos progenitores deberán facilitar la comunicación de la menor con el otro progenitor en los períodos vacacionales referidos, pudiendo comunicar con estos diariamente de forma telefónica, epistolar, electrónica o audiovisual.

i. Ambos progenitores deberán informar durante los periodos vacacionales del lugar donde se encuentre la hija, dirección y teléfono.

j. Ambos progenitores se obligan a que no podrán trasladarse fuera del territorio nacional en compañía de la hija común, sin consentimiento expreso del otro, o en su defecto, de la autorización judicial.

En caso de enfermedad de la menor, aquel de los padres en cuya compañía se encuentre informará inmediatamente al otro.

Los intercambios de la menor se harán de manera que respete la orden de alejamiento.

- El padre entregará a la madre, dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que ella señale, la cantidad de cuatrocientos euros como contribución a los alimentos de la hija menor y, durante el período de dos años desde la fecha de esta resolución, la cantidad de doscientos cincuenta euros en concepto de pensión compensatoria. Estas dos cantidades se actualizará anualmente según el IPC. Además hará abono del 50 de los gastos extraordinarios de su hija.

Sin que haya lugar a otros pronunciamientos y sin imposición de costas. '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de demandado que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 4 de noviembre de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La Sentencia del Juzgado de Violencia sobre A Muller núm. 1 de A Coruña, estableció en su parte dispositiva, en cuanto tiene interés para el presente asunto, declarar disuelto por divorcio el matrimonio que estaba formado por Doña María Rosa y Don Dimas ; y que la nueva situación se regulará con las siguientes medidas:

- el padre estará en compañía de su hija de la siguiente manera:

a)El padre podrá visitar a su hija menor todos los fines de semana, recogiendo a la menor a la salida del colegio los viernes o bien cuando salga de las actividades extraescolares, si bien deberá ser reintegrada al domicilio materno el domingo a las 21 horas.

b)En cuanto a las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos, uno del día 23 al 30 de diciembre, ambos inclusive y otro del 31 diciembre al 7 enero, ambos inclusive, siendo recogida la menor a las 10 horas y entregada a las 21 horas en el domicilio materno. Los años pares la menor pasará el primer periodo con el padre y el segundo con la madre, y los años impares al contrario.

c)Las vacaciones de Semana Santa, en el supuesto de no llegar a acuerdo entre los progenitores, se atribuye al padre cuatro días en Semana Santa, del domingo de Ramos al miércoles Santo en los años pares y del jueves Santo al domingo de Pascua los impares, siendo la menor recogida a las 10 horas y entregada a las 21 horas en el domicilio materno

e)Durante los periodos vacaciones se interrumpirán las estancias y visitas de fines de semana.

f)Respecto de los días de cumpleaños de la menor, el padre disfrutará de la compañía de su hija los años pares y los impares los disfrutará la madre.

i)Ambos progenitores deberán informar durante los periodos vacacionales del lugar donde se encuentre la hija, dirección y teléfono.

j)Ambos progenitores se obligan a que no podrán trasladarse fuera del territorio nacional en compañía de la hija común, sin consentimiento expreso del otro, o en su defecto, de la autorización judicial.

En caso de enfermedad de la menor, aquel de los padres en cuya compañía se encuentre informará inmediatamente al otro.

Los intercambios de la menor se harán de manera que respete la orden de alejamiento.

Sin que haya lugar a otros pronunciamientos y sin imposición de costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Primero.- En lo que se refiere a la patria potestad y custodia de la menor.

No se discute que la patria potestad continúe compartida pretendiendo ambos progenitores que se les atribuya el ejercicio de la custodia.

Los profesionales autores de la valoración psicosocial proponían tras el estudio de las circunstancias concurrentes, como primera opción, la custodia compartida si bien sin duda conscientes de la imposibilidad legal de adoptarla, por la tramitación del proceso penal por violencia que implica a las partes, acababan decantándose porque la ejerciera el padre. Ello para dotar de mayor estabilidad a la menor teniendo en cuenta los problemas que al respecto, tras la separación de hecho, había presentado la madre, con reflejo en la falta de asistencia y de puntualidad de la niña al colegio y en la persona, o personas, que habían de encargarse de su cuidado.

Esto es, en principio ambos progenitores resultarían idóneos para llevar a cabo la custodia, pues en otro caso no

tiene sentido que se propusiera compartida, y es por una problemática concreta, y por la imposibilidad dicha de que se ejercite compartida, por lo que finalmente se apunta hacia la del padre.

Pero debemos tener en cuenta, a este respecto, que las entrevistas realizadas para esa valoración psicosocial, y por tanto seguramente también la búsqueda del resto de la información, data del mes de julio del pasado año (así se hace constar en el encabezamiento del informe), esto es, que ha transcurrido desde entonces un tiempo apreciable. Y que, desde entonces, según la prueba aportada y practicada en el juicio, la problemática denunciada ha debido de ser abordada y solucionada.

Pues el Centro Escolar informa (documento fechado el 19 de diciembre de 2014 y aportada en el juicio por la representación de la demandante) que Paola, la niña, además de tener una"gran personalidad"siendo"independiente, madura, autónoma y segura de sí misma", lo que también pudo apreciarse en su exploración, presenta un grado de adaptación e integración favorable y que, aunque en el primer trimestre del pasado curso tuvo reiteradas faltas de puntualidad, la situación ya mejoró en el segundo trimestre, encontrándose en la actualidad, en este curso, dentro de la normalidad tanto de asistencia como de puntualidad. Y de su exploración resulta que el recurso de la madre a terceras personas, concretamente a una vecina, para su cuidado que debió de ser frecuente tras la separación de hecho, en la actualidad ha cesado. Como también se desprende la presencia de los abuelos maternos y su implicación en su cuidado. Datos que resultan de su exploración que entiendo fiables en consideración, también, a esos rasgos de personalidad que se destacan en el informe psicopedagógico del Centro Escolar.

Esto es, la problemática que se relacionaba con la madre parece haber desaparecido de manera que, entiendo, la causa de la recomendación final de los especialistas decaería. Cierto es que se sigue haciendo alusión a ciertos comportamientos"extravagantes", al hecho de que haya cesado, unilateralmente, cualquier tratamiento, pero dichos comportamientos también parecen pertenecer al pasado y lo cierto es que, desde hace un tiempo apreciable (el auto de medidas cautelares que le atribuía la custodia es de 1 de septiembre de 2013), ha venido ejercitando la custodia de la menor sin que, en fechas recientes, se hayan evidenciado problemas o comportamientos anómalos.

Todo ello unido a que la niña, según la misma valoración psicosocial, expresa una mayor vinculación con la madre (página 8 del informe) y a que el padre, por su desempeño profesional, según la misma niña relata, puede tener un mayor grado de compromiso que puede dificultarle la atención directa, aconseja, según interpreto, atribuir el ejercicio de la custodia a la madre. Como se hizo en el convenio regulador, aunque contextualizado con otras circunstancias precisamente en el tiempo en el que la problemática de la madre, con reflejo en la menor, debía ser más pronunciada. '

'Segundo.- En lo que se refiere al régimen de comunicación entre el padre y su hija.

En consonancia con lo expuesto dicho régimen ha de ser suficientemente amplio como para que garantice la normal evolución de la relación paterno-filial. Se optará por establecerlo con el contenido del convenio regulador en su momento realizado por los interesados, entiendo que adecuado para este propósito que se pretende. Los intercambios de la menor, cuando no proceda la recogida en el colegio, habrán de hacerse, por ejemplo en la manera últimamente pactada, en forma que respete la medida cautelar de alejamiento.

Y todo, claro está, con independencia de cualquier otro pacto al que puedan llegar los progenitores. '

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Dimas , realizando las siguientes alegaciones:

1º)El objeto del presente recurso versa sobre el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre la concesión de la guardia y custodia de la hija del matrimonio a la madre, Doña María Rosa .

La sentencia recurrida llega a una conclusión errónea al entender probada que la problemática que se relaciona con la madre ha desaparecido y con ello la causa de la recomendación final de los especialistas que aconsejaban la guarda y custodia de la menor a favor del padre. Como bien sabe la Ilma. Sala a la que tengo el honor de dirigirme, en el presente recurso de apelación cabe una revisión plena de los elementos tenidos en cuenta por el Tribunal a quo en lo relativo a las pruebas practicadas, de modo que puede realizarse una nueva valoración de éstas que evidencie el error sufrido, sin limitación alguna al efecto, como pudiera ser la establecida para otra clase de recursos (significativamente, el de casación).

Así, en el presente caso, y en cuanto al concreto extremo referido los únicos elementos probatorios tenidos en cuenta por el Juzgador para emitir su fallo, tal y como se reconoce en los Fundamentos de Derecho de la propia sentencia ahora recurrida en apelación, ha sido un informe del colegio de que la niña acude con normalidad al centro escolar, tras un periodo de faltas de puntualidad; por otra parte se habla de la presencia de los abuelos maternos y su implicación en los cuidados.

Estos son los únicos elementos tenidos en cuenta en la sentencia para descartar la recomendación del informe psicosocial que aconseja la custodia a favor del padre.

Sin embargo, resulta sorprendente la decisión alcanzada por el Juzgado por cuanto ésta se separa radicalmente de las conclusiones que se alcanzan a la vista del resto de las pruebas practicadas, esto es, ya no sólo el informe psicosocial sino los informes médicos aportados a las actuaciones, concretamente el informe clínico de la Dra. Socorro , de Salud Mental del Complejo hospitalario de Juan Canalejo, en fecha 12/11/2012 cuyo diagnóstico es 'Trastorno histrónico de la personalidad'.Estamos ante una persona con tratamiento farmacológico desde los veintiocho años, con comportamiento agresivo y trastorno de la personalidad. El 28/10/2014 es vista por la Dra. María Purificación , tras intoxicación medicamentosa voluntaria, en cuyo informe relata tan alto de expresividad emocional y victimismo, con diagnóstico de predominio de rasos de personalidad de cluster B y distimia.

2ª)Valoración de la prueba psicosocial.

El informe psicosocial obrante en autos en sus conclusiones finales indican:

'Se considera que las circunstancias descritas pueden ser susceptibles de cambio, a corto o medio plazo y que la vinculación de la menor con sus progenitores es buena lo que podría hacer factible un tipo de custodia para el padre con un amplio régimen de visitas para la madre, pudiéndola ir a recoger al colegio todos los días...'

Del contenido de dicho informe y concretamente de las manifestaciones de Dª María Rosa al equipo psicosocial se desprende que la misma en todo momento ha intentado presentar a los profesionales una imagen tergiversada de la relación del padre con la menor. Dicha relación ha quedado claro que es estrecha y adecuada y que es el padre el que realiza más actividades con la menor. Frente a ello y como ha dejado patente la menor en la exploración, la madre si desatiende su obligaciones e incluso las delega en su actual pareja 'Si mama se estresa se pone roja y se enfada, Dani la tranquiliza y hace él la comida'

También se observa el apego de la menor a las cuestiones materiales de la vivienda que ocupa, la piscina o el perro, comparándola con la vivienda del padre que carece de ello. En este sentido, el equipo psicosocial ha destacado este aspecto como elemento utilizado por la menor para inclinar su preferencia en la convivencia con la madre. También ha puesto de manifiesto que ella la menor, llegaba hacer la comida para la madre cuando ésta no se levantaba porque le dolía la cabeza. De igual forma pone de manifiesto la mala relación de la madre con la familia materna concretamente manifiesta que a

su prima Beatriz la ve cuando está con su padre.

3º)En definitiva, el equipo psicosocial ha ratificado en el acto de juicio su informe y con ello su propuesta de guarda y custodia a favor del padre. En este sentido, la sentencia de instancia pretende desvirtuar el valor y objetividad de dicho informe, partiendo de dos

aspectos:

1. Desaparición de la problemática de la madre.

2. Que la menor manifiesta mayor vinculación con la madre.

Pues bien, en lo relativo al primer extremo, no se ha practicado ni un sólo elemento de prueba que pueda acreditar que el comportamiento extravagante y desordenado de la madre haya variado; se dice que ya no toma medicación que no está bajo tratamiento.... Pero ¿Cómo alguien que lleva tantos años bajo tratamiento siquiátrico y farmacológico puede dejar el mismo sin seguimiento de un profesional? ¿Cómo no se ha aportado un solo informe médico de siquiátrico que acredite dicho extremo? Y en este punto no puede

utilizarse como justificación o prueba suficiente el informe forense, pues el mismo carece de cualquier prueba y dato médico suficiente que acredita la estabilidad emocional de Dª María Rosa , la cual ha sido diagnosticada de manera repetida por varios profesionales, de un trastorno de personalidad y distimia, no siendo suficiente que dicho diagnóstico se desvirtúe con la simple entrevista del forense en donde la Sra. María Rosa presenta un

comportamiento normal.

En lo referente al segundo de los puntos, la exploración de la menor, y su valoración, entendemos que el juzgador a quo ha valorado de manera inadecuada las manifestaciones de la menor, que, aún cuando presenta una fuerte personalidad, no puede obviarse que se trata de una menor y que el principio del interés superior del niño pone acertadamente el acento en su realidad como sujeto digno de atención, promoción, provisión y protección.

El ámbito de esta prueba pericial en los procesos de familia tiene por finalidad la aportación de los conocimientos científicos referidos a la psicología infantil y a otras ramas del conocimiento relativas a las relaciones interpersonales.

El dictamen de especialistas es la prueba fundamental de la que se auxilia el juez para determinar en cada caso concreto las medidas que mejor representan o favorecen al interés del menor. Las solicitudes del dictamen se refieren en la mayoría de los casos a la determinación de cuál de los progenitores es el más idóneo para ostentar la guarda y custodia del hijo menor y cuál es el régimen de visitas más adecuado para el progenitor no custodio.

En los pleitos matrimoniales el psicólogo forense se encarga de determinar sobre la idoneidad de que la guarda y custodia sea concedida a uno de los cónyuges o simplemente con carácter compartido. En otras ocasiones ofrecen pautas de comportamiento para que las posteriores relaciones entre padres e hijos se desarrollen de la forma más conveniente ya sea mediante orientaciones escritas en el informe o en forma personal y directa en la entrevista.

El informe psicológico social debe incluir a todo el sistema familiar, y por tanto debe estudiar a todos sus miembros y las diferentes interacciones que se establecen entre los mismos.

El objetivo de este informe en los casos de custodia debe estar siempre predeterminado por las preguntas efectuadas por el Juez de oficio o a solicitud de las partes, que debe ser contestado de manera sencilla y detallada proporcionando al Juez información.

El informe pericial ayuda en la toma de decisiones de los órganos judiciales que tienen que resolver, estableciendo para ello y en su caso, los distintos grados de competencia de los padres para ejercer la custodia de los hijos menores.

El menor puede ser objeto de análisis material o psicológico por parte de expertos que dictaminen sobre sus condiciones personales o sociales.

La finalidad de este dictamen será proporcionar al Juez elementos de hecho que le ayuden a determinar con mayor adecuación a la realidad sus pronunciamientos relativos a los menores.

Este Dictamen de Especialistas es evidentemente una prueba pericial ya que se trata de valorar hechos o circunstancias relevantes a un concreto asunto y adquirir certeza sobre los mismos, para lo cual son necesarios conocimientos científicos o prácticos.

La calidad del informe pericial y por tanto de su valoración por el órgano judicial debe valorarse en función de su capacidad para poder tomar buenas decisiones sobre el régimen de guarda y custodia de los niños, de modo que sean positivas para el desarrollo y bienestar psicológico de este.

El informe siempre debe pretender minimizar los efectos adversos que deban darse dentro del proceso y tener como claro fin el pretender el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo de los padres.

El objeto de la pericia es la determinación de las interrelaciones entre los miembros de la familia, el análisis de sus condiciones psíquicas y de la situación social de la familia, como interaccionan los diversos miembros de la misma y como se desarrollan las vivencias familiares.

En la práctica, estos informes dado que han sido realizados por un equipo de confianza del Juzgador y adscrito a su propio Juzgado, se convierten en cuasi- vinculantes y vienen a ser determinantes en la resolución de casos de custodia compartida, y custodia monoparental.

La intervención de estos profesionales no jurídicos, se basa en la propia concepción del Proceso de Familia como instrumento de pacificación de los conflictos familiares, y dado que en muchas ocasiones el Juez de Familia delega en estos profesionales la adopción de las decisiones sobre la custodia, su intervención suele ser considerada como decisiva .

Las valoraciones de los peritos sobre la vida afectiva, emocional o económica de las personas tendrán gran incidencia en la resolución judicial, en la medida en que las Sentencias recojan la opinión de los peritos.

El criterio de valoración de la prueba pericial por parte del Tribunal queda establecido en el artículo 348 de Ley de Enjuiciamiento Civil , donde se indica que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana critica.

El principio favor filii es el principio general y universal en derecho de familia, que convive con el de favorecer el interés más necesitado de protección y en base a ello, y teniendo en cuenta el contenido del informe psicosocial y de la prueba documental aportada por esta parte, entendemos adecuada la concesión de la guarda y custodia al padre.

III.-En el escrito de oposición al recurso de apelación, por el Ministerio Fiscal se realizó la siguiente alegación:

'Única .- El recurso se centra en el pronunciamiento de la concesión de la guardia y custodia de la hija menor del matrimonio a la madre, pero a la vista de la motivación de la sentencia entendemos que esta es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, y aunque es contraria a lo peticionado también por el Fiscal en el acto de la vista si entendemos que debe ser confirmada.

El Juzgador motivó suficientemente su decisión de atribuir la guarda y custodia a la madre, valorando toda la prueba practicada y teniendo también en cuenta el informe psicosocial y motivando porque se aportaba de las conclusiones del mismo, entendiendo que la madre ya había superado los problemas que había tenido en fechas anteriores y que en todo caso la menor siempre había estado con ella, por lo que consideraba adecuado atribuirle la guarda y custodia. Además entendemos que el juzgador si tuvo en cuenta el informe pericial psicosocial, ya que estableció un amplio régimen de visitas de la menor con el padre, extendiéndolas a todos los fines de semana. '

IV.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de doña María Rosa se realizaron las siguientes alegaciones:

1º)Las alegaciones de la recurrente giran entorno exclusivamente a una interesada y tergiversada 'interpretación'del informe psicosocial, cuando reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras, Sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección 3ª, de 5 Abr. 2013, recurso 497/2012, expresa que:

' El informe emitido por los servicios psicosociales no es vinculante, pero ofrece elementos para decidir, para acordar una u otra solución... El juez debe valorarlos para formarse su opinión sobre la conveniencia o no de que se adopte esta medida, o bien cualquier otra siempre en beneficio del menor. La reforma de 2005 acordó que con la finalidad de formar la opinión del juez, debían figurar en el procedimiento estos informes, que no son en modo alguno vinculantes (pues deben valorarse conforme a lo dispuesto en los artículos 348 y 752.1 de la Ley de Enjuiciamiento ) y que el Juez debe valorar a los efectos de tomar la decisión más adecuada para proteger el interés del menor [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 (Rol: STS 611712011, recurso 18512009 ), 21 de julio de 2011 (Ro]: STS 492512011, recurso 338/2009), 7 de abril de 2011 (Rol: STS 200512011, recurso 158012008)]... '

Y precisamente a la hora de valorar la decisión más adecuada para proteger el interés del menor, también conforme a reiterada jurisprudencia, entre otras la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, Sentencia de 24 de enero de 2002, recurso 182/2001 '....se faculta al Juez para actuar con una amplia discrecionalidad para adoptar la resolución que entienda más adecuada y beneficiosa para la protección de los derechos de aquel, sancionándose así, abiertamente, el «bonum filii» como criterio inspirador prioritario de la resolución de Juzgados y Tribunales...'.

2º)La sentencia impugnada sigue dichos criterios en su fundamentos de derecho primero.

En el sentido referido por la Sentencia, dado que el momento del juicio, habiendo pasado más de un año de la vigencia de las medidas civiles dictadas por el Juzgado de Instrucción (en sede de diligencias por violencia de género), ratificadas por el Juzgado de Violencia contra la Mujer en el ámbito procedimental en el que hablo, y entre las que se atribuía la guarda y custodia de la menor a su madre, entiende este parte, que se ha pautado una estabilización del desarrollo personal de Carmen (la menor), constando como prueba documental las notas e informe del Colegio que reflejan su evolución favorable, tal y como expresa la propia Sentencia. La única y, entendemos, grave incidencia que ha distorsionado esa evolución favorable esta siendo el incumplimiento del abono de las prestaciones (alimentos y compensatoria) que viene realizando el demandado aquí apelante, quien, ha actuado con obvia mala fe cuando en la propia demanda y en sus declaraciones reconoce que firmó el Convenio con unas prestaciones que consideraba inasumibles, generando una precariedad económica a su hija menor, que, reiteramos, opera en detrimento de su estabilización y buena marcha en su desarrollo personal.

En cuanto al contenido del informe psicosocial, esta parte lo considera inconsistente, dicho sea con todo respeto y en términos de defensa, puesto que presenta graves deficiencias metodológicas, cuando ni siquiera tiene en cuenta las medidas civiles acordadas y ratificadas, puesto que se limita a expresar que se mantienen 'las visitas que en su día acordaron'y tampoco analiza el informe forense del Dr. Francisco , de contenido y análisis psiquiátrico de la Sra. María Rosa , cuando una de las razones que aduce el psicosocial para no recomendar la guarda y custodia de la menor a la madre es su inestabilidad emocional cuando el informe Don. Francisco dice todo lo contrario.

Asimismo el informe psicosocial entra en contradicciones, puesto que consigna que el padre ni siquiera ha mantenido contacto alguno con el centro escolar para el seguimiento de su hija, y que el propio demandado reconoce que 'necesita invertir bastante tiempo en buscar clientes, presentar proyectos y a veces tiene que viajar',y propone con esas circunstancias una guarda y custodia del padre, cuando además ni siquiera resulta normativamente viable una guarda y custodia compartida al concurrir la violencia doméstica, resulta procedente, teniendo en cuenta

dichas circunstancias, entiende esta parte, que también sea inviable una guarda y custodia exclusiva del padre, por una interpretación extensiva del art.92.7 CC .

En definitiva, tal y como se argumenta en la Sentencia, de una valoración conjunta de la prueba, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde el informe psicosocial, y que la menor fue explorada en el acto del juicio, no se observa la concurrencia de circunstancias que justifiquen o hagan precisa, en beneficio de la hija, una modificación de la situación de hecho existente desde la ruptura de la convivencia entre los litigantes, por lo que resulta procedente mantener la custodia asumida entonces por la madre, posteriormente ratificada en sede de medidas civiles tanto por el Juzgado de Instrucción como por el Juzgado de Violencia contra la Mujer, y no introducir un cambio innecesario en la vida de la menor que podría alterar su estabilidad emocional, máxime cuando la actora se encuentra objetivamente en mejor situación para atender a esta, mientras que el padre tiene que viajar por trabajo, y los apoyos familiares están sustancialmente equilibrados en ambas partes.

Lo expresado por esta parte y la propia Sentencia viene a ser acorde con los criterios seguidos también por esta Audiencia Provincial, así, entre otras la Sentencia Audiencia Provincial , Sección 4ª, Sentencia de 10 Jul. 2008, recurso 281/2008:

Y es que no cabe minusvalorar que las situaciones de hecho convivenciales consolidadas o de una cierta duración y estabilidad de los menores en el entorno de la madre o del padre son un importante elemento de juicio a la hora de decidir sobre la atribución judicial en favor de una u otro de su custodia, en defecto de acuerdo y de otros aspectos de interés que puedan inclinar la balanza en otro sentido, aunque una parte del tiempo de la convivencia pueda coincidir con el de tramitación del proceso, pues en materia familiar ni la vida ni las relaciones o los afectos se detienen durante el procedimiento, y la ley autoriza en esta materia a valorar los hechos independientemente del momento anterior o posterior en que hayan sido alegados o introducidos en el litigio ( art. 752 y concordantes LEC ). En definitiva, el Tribunal no comparte la visión del apelante frente a la valoración imparcial y más objetiva del Juzgado, sin que tampoco se trate de reprochar nada a aquél, pues, repetimos, ante la falta de acuerdo entre las partes y teniéndose que decidir judicialmente a favor de una u otra, el criterio acogido en la sentencia fue racional y razonable a las circunstancias examinadas y a las amplias facultades conferidas por la Ley ( art. 103 del Código Civil : ... 'el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes: 1ª. Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas'... ; art. 159: 'Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad1'...)

3º)Son improcedentes, las menciones de la contraparte a los informes obrantes en autos sobre el estado psiquiátrico de la Sra. María Rosa , cuando, se reitera la existencia de un informe forense Don. Francisco que acredita el normal estado psiquiátrico de Dª María Rosa .

Además, el escrito de recurso refiere, por un lado, un informe del año 2012, y por otra parte, una supuesta visita el 28/1/2014 a la Dra. María Purificación que es inexistente y que refiere una intoxicación medicamentosa que no se produjo en dicha fecha. En este sentido, la Sra. María Rosa ha presentado la oportuna reclamación ante el Sergas que está pendiente de trámite, según se acredita documentalmente.

SEGUNDO.- I.-Las decisiones en materia de guarda y custodia o régimen de visitas respecto de hijos menores suelen ser delicadas y a veces difíciles, al confluir no solo factores objetivos sino también otros subjetivos, emocionales y personales que pueden dar lugar a distintos modos de ver y sentir el problema, o de cuál sea la solución más ajustada.

Estamos todos de acuerdo en que en esta materia rige el verdadero interés del hijo menor ('favor filii'), a valorar con el de sus padres o demás parientes y allegados que queda subordinado, por lo que las medidas al respecto pueden ser modificadas siempre que se considere más beneficioso. Tal principio se recoge en la Convención de Derechos del Niño de la Organización de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, en nuestra propia Constitución ( art. 39.2 CE sobre la protección integral de los hijos), y en las Leyes estatales o autonómicas en la materia, además de en el Código Civil (arts. 90 , 92 , 94 , 103 , 154 , 159 , 161 , 172 o 176 ), y la jurisprudencia a todos los niveles.

La Ley no fija al objeto de decidir sobre la guarda y custodia y las visitas más que principios generales o criterios jurídicos indeterminados, a aplicar según la situación y circunstancias de cada caso, teniendo el tribunal amplias facultades, incluso de oficio por las especialidades aplicables en esta clase de procesos y medidas que afectan a menores de edad ( arts. 751ss en línea con el 770 y 774 LEC ). Se trata de tomar una decisión razonable en beneficio de éstos, como interés superior objeto de protección, preferente y singular por encima del lógico deseo y discrepancias mayores o menores entre los progenitores. Y es que la ruptura de la relación entre los progenitores no hace desaparecer el parentesco y los afectos para con los hijos, y si una es la madre el otro es el padre, si bien que la separación conlleva ineludiblemente tener que tomar las decisiones o medidas más apropiadas sobre diversos extremos, como en lo tocante a la responsabilidad parental, ejercicio de la guarda y custodia, y en fin sobre el reparto de tiempos, todo ello desde la óptica del verdadero interés o beneficio del menor. Así pues, en caso de conflicto el tribunal debe resolver lo más adecuado a las circunstancias y al interés prevalente, razón por la que la normativa vigente arbitra fórmulas con las que garantizar o servir aquel interés, tales como la audiencia de los menores, si tuvieran suficiente juicio, y preceptivamente si alcanzara los 12 años, ( art. 92.2, en relación con los artículos 154.3 y 156.2, todos ellos del Código Civil ), y recabar el dictamen de especialistas que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte.

II.-Los razonamientos del juzgador de instancia que le llevan a conceder la guarda y custodia a la madre de la hija menor adoptada Carmen , nacida el NUM000 de 2005, son compartidas en su integridad por este tribunal, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, es cierto que el informe psicosocial de los equipos multidisciplinarios del Imelga, son muy importantes para resolver cuestiones como la que es objeto de presente procedimiento, es decir, para decidir a cuál de los progenitores se le debe otorgar la guarda y custodia de los hijos menores; pero no es menos cierto que el hecho de que sea importante, no le convierte en decisorio, en el sentido de que el juzgador tenga que atenerse a sus conclusiones sobre este particular de guarda y custodia, por cuanto son los tribunales los que tienen la última palabra en la decisión, como ha sucedido en el presente caso, en que el Juzgador de instancia ha considerado lo más beneficioso para la hija que se otorgue la guarda y custodia a la madre, existente desde que se produjo la ruptura de la relación conyugal.

En segundo lugar, además, las conclusiones del informe psicosocial, de fecha 30 de octubre de 2014, que motivan que se proponga una custodia para el padre, con un amplio régimen de visitas para la madre, se basan en hechos -problemas psicológicos de la madre y reiteradas faltas de puntualidad de la niña en el colegio- que, como razona el juzgador de instancia, no consta que continúen en la actualidad puesto que el informe clínico de Salud Mental del Juan Canalejo es de noviembre de 2012, y los informes educativos -en concreto de la falta de puntualidad- se refieren al primer trimestre del curso 2013-2014,encontrándose en el curso siguiente dentro de la normalidad tanto de asistencia como de puntualidad, según consta en el informe remitido por el colegio.

En tercer lugar, la hija menor ha vivido siempre con sus padres, y desde la separación -cuando menos desde el 31 de julio de 2013, en que se firmó el Convenio Regulador- ha vivido con su madre, sin que exista prueba alguna de que durante dicha convivencia se haya presentado algún tipo de peligro para la menor, u otros hechos que justifiquen un cambio de la guarda y custodia, que ejerce la madre de hecho desde la separación de hecho.

Es más, existen datos que acreditan que la madre reúne las condiciones necesarias para que su hija menor vive con ella como lo son, por una parte que en el Convenio Regulador de fecha 31 de julio de 2013, firmado por las partes, -aunque no llegó a tener efectividad al presentar Doña María Rosa una denuncia por violencia de género, y establecerse en dicho procedimiento las medidas pertinentes, entre otras, en relación con la guarda y custodia de los hijos-, se estableció que la hija quede por expreso deseo de las partes bajo la guarda y custodia de la madre, lo que resultaría inexplicable -por muchas explicaciones que se ofrezcan en el escrito de contestación a la demanda- si le convivencia con su madre representara algún peligro para la menor. Por otra parte, la afirmación que realizamos de que la madre tiene las condiciones necesarias para ejercer la guarda y custodia de su hija, se desprenden del propio informe psicosocial, al estimar que sería posible o será posible en el futuro, el establecer una custodia compartida, que, lógicamente, no podría ser recomendada si la madre presentara algún problema que la incapacitara para ejercer la guarda y custodia de su hija menor.

Por último, tenemos que añadir, únicamente, que en el presente procedimiento no hay que realizar un examen de cuál de los dos progenitores reúne mejores condiciones para el ejercicio de la guarda y custodia de la menor, como si se tratara de una evaluación de las condiciones de uno y otro; sino que nos encontramos, ante un supuesto en que uno de los progenitores, la madre, viene ejerciendo la guardia y custodia de la hija menor, quien vive en su compañía, desde hace más de 2 años, por lo que lo único que hay que examinar es si podría plantearse para la hija menor algún problema si sigue conviviendo con su madre, examen que nos lleva a la conclusión, como ya hemos dicho, de decidirnos, como lo ha hecho el juzgador de instancia, de la atribución de la guarda y custodia a la madre, tal y como viene ya ejerciendo desde la separación de hecho.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.-Dada la materia objeto del presente procedimiento, la guarda y custodia de un hijo, no procede hacer especial imposición de las costas de alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dimas , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Sobre A Muller núm. 1 de A Coruña, recaída en los autos de divorcio núm. 103/13, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, sin imposición de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo letrada de la administración de justicia, doy fe.