Sentencia Civil Nº 409/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 130/2015 de 01 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2013/0004511
Recurso de Apelación 130/2015 -1
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 1073/2013
APELANTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000
PROCURADOR D. /Dña. EULOGIO PANIAGUA GARCIA
APELADO: D. /Dña. Jose Pedro
PROCURADOR D. /Dña. ALBERTO NARCISO GARCIA BARRENECHEA
SENTENCIA NÚMERO:
RECURSO DE APELACIÓN Nº 130/2015
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
DÑA. CRISTINA DOMENECH GARRET
En Madrid, a uno de octubre de dos mil quince.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
Autos de Juicio Ordinario nº 1073/2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Móstoles, a
los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 130/2015, en los que aparecen como partes: de una, como
demandante y hoy apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE
MÓSTOLES representada por el Procurador D. Eulogio Paniagua García; y, de otra, como demandado y
hoy apelado D. Jose Pedro representado por el Procurador D. Alberto Narciso García y Barrenechea; sobre
modificación de elementos comunes (Ley de Propiedad Horizontal).
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Móstoles, en fecha dieciséis de septiembre de dos mil catorce se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo : Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 N° NUM000 DE MÓSTOLES, contra Jose Pedro : 1°.- Debo declarar y declaro que las fachadas interiores del edificio de la calle DIRECCION000 n° NUM000 de Móstoles, así como las paredes delimitadoras o divisorias del patio anejo propiedad de Jose Pedro son elementos comunes; así como que el demandado Jose Pedro ha modificado los elementos comunes del inmueble, al haber abierto una nueva puerta y ventana en la fachada interior del edificio, modificando elementos comunes; modificando la ubicación de la tubería de gas general de la finca, que tras la obra realizada por Jose Pedro discurre por una zona privatizada, cuando antes iba soportada a la fachada comunitaria.

2°.- Debo condenar y condeno a Jose Pedro a que cierre la puerta y ventana abierta en la fachada posterior del edificio, dejando la misma en igual estado a como se encontraba antes de la realización de las obras, dejando debidamente soportada la tubería general del gas a la fachada comunitaria restaurada.

3°. Debo absolver y absuelvo a Jose Pedro de las demás pretensiones formuladas.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales..'

SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día treinta de septiembre del presente año.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada
PRIMERO .- Esgrimiéndose en el recurso, bajo el alegato de 'inaplicación del artículo 396 del C.

civil y 3 y 7 de la LPH ', que la sentencia apelada, en orden a las 'construcciones en patio interior -de luces- privativo', incurre en una cierta contradicción (el término es nuestro) pues, tras considerar que las construcciones levantadas en el patio suponen 'una afectación aunque leve del elemento común', considera que la comunidad no actúa con interés legítimo al haber autorizado o consentido el cerramiento de terrazas, cuando, además, tal construcción afecta al vuelo, al cual invade, por lo que no existe en el edificio obra similar que afecte a la fachada y al vuelo, tales alegatos son de pleno rechazo cuando, por una parte, como se recoge en la sentencia apelada y se razona en la de esta Sala de 11 de octubre de 2007 : ' estaSala conoce el criterio jurisprudencial referido al trato discriminatorio y contrario al principio de igualdad en supuestos de alteraciones en las fachadas o elementos comunes de edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal, debiéndose citar como en la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1990 se señaló que las obras en enjuiciamiento no suponían alteración o modificación de la fachada del inmueble ya que, con las anteriores obras ejecutadas, no se producía a una alteración sino más bien a una igualación de la fachada pues cuando se consiguiese el cierre total de todas las terrazas se lograría una uniformidad total, así como que, como se razona en la sentencia de la Sección 11ª de esta Audiencia de 23 de abril de 2004 'A la hora de afrontar cuestiones como la presente, en los que la instalación litigioso comporta alteración o menoscabo de la configuración externa de la edificación o de su estructura, deben ponderarse y tomarse en consideración una serie de cuestiones, cuya evaluación conjunta permitirá establecer si en el caso concreto, se ha infringido o no el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , precepto que en su primer inciso establece, además de las dos indicadas, varias prevenciones que han de ser tenidas en cuenta y seguidas por quien lleva a cabo una obra o instalación de las características allí indicadas, poniendo de manifiesto que nos hallamos ante una cuestión con un gran componente circunstancial en la que establecer reglas generales es delicado.', es decir, deben de valorarse las circunstancias concurrentes, no bastando con el mero alegato de la existencia de otros cerramientos para la aplicación de tal tesis.', razonándose en la de 1 de febrero de 2013: ' respecto a la alteración de los elementos comunes del inmueble que se esgrime en la demanda, la misma no es acogible cuando consta en las actuaciones que la fachada del edificio ya está alterada en su configuración ... Es decir, no cabe alegar que se altera la configuración de la fachada cuando ésta 'ya está alterada' respecto a su estado inicial. Siendo de reproducir lo razonado en la Sentencia ya apuntada de la Sección 8ª de esta Audiencia de 28.11.2008 ... dado que cuando se ha autorizado o consentido una actuación similar por parte de la comunidad, no cabe prohibirla posteriormente a otro u otros vecinos salvo que existan motivos para considerar que la actuación que se prohíbe presenta alguna diferencia con respecto a aquella actuación que fue consentida previamente, por lo cual se puede entender que la actuación de la actora con respecto a la demandada entraña una vulneración del principio de igualdad, ya que la jurisprudencia viene señalando que no cabe impedir a un vecino la realización de conductas que han sido admitidas o consentidas a otro u otros vecinos, ya que ello quebraría el principio de igualdad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998 , Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1ª, sentencia de 19 de diciembre de 2006 y Baleares, Sección 5 ª, sentencia de 29 de diciembre de 2006 , entre otras muchas).'.



SEGUNDO .- A la luz de tal doctrina, aunque se hubiese efectuado una afectación de elemento común como lo es la fachada del edificio, la acción ejercitada no puede triunfar cuando en el caso de autos no existía uniformidad alguna en las fachadas de los patios , habiendo sido la misma destruida con la ejecución de muchos cerramientos -sin uniformidad alguna entre los mismos- tal y como lo revelan las fotografías aportadas junto a la contestación a la demanda, resultando sorprendente que incluso se alegue que las construcciones ejecutadas difieren de tales cerramientos pues, al apropiarse del vuelo, 'se aumenta la volumetría de la vivienda', cuando ello también acontece al cerrar terrazas al patio interior'.

Así, si bien se insiste en que 'como esta innovación no existe ninguna en la comunidad actora', lo cierto es que a los efectos objeto de tratamiento, esto es alteración de fachada o configuración exterior del edificio, constando esta ya alterada, los cerramientos objeto de autos no pueden ya 'alterar' la misma.



TERCERO .- En orden a la apropiación del 'vuelo', los alegatos vertidos tampoco podrían ser acogidos cuando, con independencia de alterarse la pretensión ejercitada en el suplico de la demanda (en el mismo se peticionaba la declaración de constituir elemento común 'el vuelo de la parte posterior del edificio, en la parte superior del límite de los forjados de separación de las viviendas...', cuando posteriormente -en trámite de conclusiones- peticionó la declaración del vuelo, 'sin más', como elemento común), lo cual implica atentar contra los principios que rigen el procedimiento ante la indefensión que ello ocasionaría a la contraria, lo cierto es que, tratándose el patio de un elemento privativo -lo que no es objeto de discusión en el caso de autos- el propietario puede levantar construcción (de no infringir otras obligaciones con la Comunidad) de modo que no tome más parte del vuelo que la que le corresponda ( S. AP Barcelona. Sección 6ª de 16.12.1958 ante el techado de parte descubierta por propietario de planta baja); lo cual es lógico pues de no corresponderle 'vuelo' hasta el forjado delimitado con la planta superior, el derecho dominical vendría ilusorio.

Así las sentencias citadas en el recurso no enervan todo lo ya razonado en tanto en cuanto se refieren a supuestos distintos al de autos: cubierta-terraza que constituía elemento común, caseta en patio que afectaba a la configuración exterior y seguridad del edificio, cerramiento de terrazas (sin que conste que ya estaba alterada la configuración de la fachada), etc.

En definitiva, la Sala considera que los razonamientos de la Juez a quo en orden a que el cerramiento de terrazas tanto en la fachada exterior como interior del edificio, sin ninguna uniformidad , con elementos constructivos diferentes entre sí ..., impide considerar un actuar legítimo y serio de la Comunidad de Propietarios, son plenamente ajustados a derecho y compartidos por la Sala. En su consecuencia, el recurso debe de ser desestimado.



CUARTO .- Procediendo la desestimación del recurso se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada ( art. 398 Lec ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE MÓSTOLES, contra la sentencia dictada con fecha dieciséis de septiembre de dos mil catorce por el Ilmo.

Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Móstoles , en los autos de Procedimiento Ordinario allí seguidos con el número 1073/2013, debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al mismo, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.