Sentencia CIVIL Nº 409/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 616/2016 de 21 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000616/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 001748/2014
SENTENCIA Nº 409/2016
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrada: Dª . Susana Pilar Martínez González
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En ELCHE, a veintiuno de octubre de dos mil dieciséis
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 001748/2014, seguidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ELX, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por la parte apelante D. Rodrigo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición
de recurrente, representada por el Procurador Sra.María Lucía Sánchez Pascual y dirigida por el Letrado
Sr. Oscar Luis Herreros Chico, y como apelada CAIXABANK, representada por el Procurador Sr. Lorenzo
Christian Ruiz Martínez y dirigida por el Letrado Sr. Antonio Garrigós Juan

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ELX en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 17 de Diciembre de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' DESESTIMO la demanda presentada por la procuradora María Luisa Sánchez Pascual en nombre y representación de Rodrigo contra CAIXABANK y ABSUELVO a CAIXABANK de todos los pedimentos que en su contra pudieran derivarse de este procedimiento.

CON IMPOSICIÓN de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante D. Rodrigo en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000616/2016, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 20 de Octubre de 2016.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- En su primer motivo de recurso considera el recurrente que la resolución de instancia incurre en incongruencia extra petita .

Nos recuerda la STS de 16 de febrero de 2016 que 'La congruencia, en relación con la justicia rogada y el derecho a la tutela judicial efectiva, ha sido muy estudiada en numerosas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

En sentencia de 30 de diciembre de 2015 recogíamos la sentencia del Tribunal Constitucional 194/2005, de 18 de julio , en los términos que recogían la de esta Sala de 1 de junio de 2010, 14 de septiembre de 2011 y 7 de marzo de 2013, a saber: «Como hemos recordado recientemente en la STC 95/ 2005, de 18 de abril (FJ 3), desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , (FFJJ 1 a 3), este Tribunal ha venido definiendo el vicio de incongruencia, en una constante y consolidada jurisprudencia, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium, potencialmente reveladoras de la parcialidad del órgano judicial, que decide lo que nadie le pide, o de la indefensión de alguna de las partes, que se encuentra sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE .» Se colige que se ha de indagar: i) en el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituye el objeto del proceso; ii) si decide lo que nadie le pide; iii) si lo decidido provoca indefensión en alguna de las partes por encontrarse sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo.'.

Y la STS de 5 de noviembre de 2012 que 'Nuestro sistema atribuye a las partes la facultad de ejercitar sus derechos en vía jurisdiccional e iniciar el proceso civil como instrumento dirigido a la tutela de sus intereses privados -la libertad de acción-, pero también la carga de alegar y probar los hechos sobre los que el juez debe decidir según la regla clásica iudex iudicet secundum allegata et probata partium. 38. Por ello, la decisión judicial debe mantener la debida correlación con los términos en los que las partes definieron el litigio al formular sus pretensiones, sin perjuicio de la flexibilidad imprescindible para cumplir el mandato de 'efectividad' de la tutela de derechos e intereses legítimos (en este sentido, sentencias 661/2011, de 4 de octubre , y 342/2012, de 4 de junio ).

39. Partiendo de las premisas expuestas, para juzgar sobre la congruencia, en primer término, es necesario examinar comparativamente lo postulado en el suplico de los escritos rectores del litigio y los términos en los que se expresa el fallo de la sentencia. En segundo término, examinar si la parte dispositiva o fallo, además de ajustarse a lo suplicado, se sustenta en los hechos relevantes o fundamentales introducidos válidamente en el proceso por las partes en apoyo de su acción o excepción, con los matices que derivan de las reglas iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius, que autorizan al tribunal para encontrar el derecho aplicable a la solución del caso, aunque la parte no lo hubiera alegado, cuando los términos del debate lo permiten y, en todo caso, sin modificar ni alterar la causa de pedir, ni sustituir las cuestiones debatidas por otras ( sentencias 19/2011, de 11 de febrero , y 991/2011, de 17 de enero de 2012 )... Como sostiene la sentencia 132/2012, de 22 de marzo , reproduciendo las del Tribunal Constitucional números 83/2009, de 25 de marzo , y 126/2011, de 18 julio , que, a su vez, reiteran la doctrina que expone la recurrente para que la denominada incongruencia por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto (extra petitum), adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hubieran formulado sus pretensiones, suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a aquella, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas no debatidos oportunamente en el proceso y respecto de los cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.'.

En este caso no concurre la incongruencia denunciada, pues la Juzgadora no ha alterado la causa de pedir ni resuelto sobre cuestiones no planteadas; y así insiste el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 7 de mayo de 2.015 : que 'En relación con el presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 mayo 2.012 (RJ 2.012, 6.358) (núm. 294, 2.012) que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico- jurídica (STS de 14 de abril de 20.11)...Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el Tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1.988 y 1 de octubre de 2.010 ).'.

Por otro lado, nos dice la STS de 10 de junio de 2000 , que 'no basta el incumplimiento de una obligación para reclamar indemnización de daños y perjuicios, ya que ese incumplimiento no lleva consigo y en todo caso la producción de daños, los que han de ser probados y como derivados del incumplimiento ocasionado ( Sentencia de 8 febrero 1996 , que cita las de 8 febrero 1955 , 2 abril 1960 , 13 junio 1981 , 26 junio y 8 octubre 1983 , 17 septiembre 1987 y 12 mayo 1994 ), siendo cuestión de hecho, cuya apreciación incumbe a los juzgadores de las instancias ( SS. de 7 mayo 1991 y 23 marzo y 13 abril 1992 .'. La prueba de los daños reclamados incumbe al actor ( S. de 1 abril 1996 [RJ 19962875]) y, al no haberla llevado a cabo, los artículos que se aportan no han sido infringidos al faltar el soporte fáctico de la existencia de daños, pues la obligación indemnizatoria no puede derivarse de los que puedan resultar sólo posibles ( Sentencia de 28 diciembre 1995 [RJ 19959402]). En ciertos casos especiales se ha decretado que procedían los daños sin que se precisase prueba directa sobre los mismos y con referencia a aquellos supuestos en los que de los hechos demostrados o reconocidos por las partes se deduzca necesaria y fatalmente la existencia del daño ( SS. de 5 junio 1985 [RJ 19853094 ], 30 septiembre 1989 [RJ 19896393 ], 7 diciembre 1990 [RJ 19909900 ], 15 abril y 15 junio 1992 [RJ 19925136 ], 22 octubre 1993 [RJ 19937762 ], 1 julio 1995 [RJ 19955422 ] y 25 febrero 2000 [RJ 20001245]), con la necesaria concurrencia de relación causal demostrada, presentándose los daños y perjuicios como reales y efectivos.'..Y la STS de 21 de julio de 2007 que 'debe probarse la existencia de los daños reclamados 'como presupuesto ineludible para poder después fijar la cantidad a la que ascienden.'.

En consecuencia, no basta para que exista daño probar el incumplimiento de una obligación, porque este incumplimiento por sí solo no lleva consigo en todo caso la producción de daños, que éstos han de ser probados por quien los reclama, estar derivados del incumplimiento y además debidamente cuantificados, lo que conforma el hecho constitutivo de la demanda.

Luego si el tribunal de instancia considera que no está suficientemente demostrada la existencia del perjuicio -independientemente de que haya declarado concurrente un incumplimiento contractual- porque el hecho de que una parte de unas acciones no se hubieran despignorado por sí solo no determina la existencia de un perjuicio real a indemnizar, pues no ha demostrado la efectiva posibilidad de venta de los títulos por disponer el demandante de ofertas de compra al efecto, ni que, en todo caso, se hubiesen podido vender todos, no supone incurrir en incongruencia extra petita toda vez que no se ha alterado sustancialmente los términos del fondo del pleito, desatendiendo el principio procesal de contradicción, cuando además la entidad demandada en su contestación opuso que dicha actuación no causó perjuicio alguno al deudor, discutiendo además la cuantificación e insistiendo en la obligación del demandante de demostrar el perjuicio sufrido.

Cuestión distinta es que dicho razonamiento sea o no acertado.



SEGUNDO.- Nos dice el recurrente que aunque el tribunal de instancia entiende que la entidad bancaria tenía obligación de haber atendido la orden de despignoración y venta, no ha quedado acreditado que este incumplimiento haya generado los daños y perjuicios que se reclaman, por cuanto no se ha probado que existiera en el momento de la orden de venta una oferta de compra de los mentados títulos. Discrepa el recurrente y considera que la legislación que regula las SICAV impone a estas la compra de las acciones.

No obstante, antes de resolver la controversia sobre la existencia o no de daños y perjuicios por la no despignoración de los correspondientes títulos prendarios, conviene resolver sobre la concurrencia del incumplimiento contractual de la entidad demandada que se admite por el tribunal de instancia.

Esta pretensión de incumplimiento, implícita en el suplico de la demanda, cuyo corolario es lógicamente la reclamación de daños y perjuicios, fue estimada en la instancia, y surgen dudas sobre si la demandada absuelta, debió recurrir dicho pronunciamiento para evitar la cosa juzgada sobre esta particular pretensión.

Dice la STS de 19 de septiembre de 2013 que 'La objeción sobre la falta de gravamen para impugnar (el demandado no podría recurrir pues la demanda fue desestimada) resulta superada cuando el demandante formula recurso y el demandado puede verse afectado desfavorablemente por la desestimación de su excepción en primera instancia, si el tribunal de apelación considera fundado el recurso del demandante. La formulación del recurso por el demandante que vio desestimada su demanda hace surgir el gravamen del demandado que vio desestimada su excepción (de ahí que la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 108/2007, de 13 de febrero de 2007, recurso núm. 1884/2000 hablara de la existencia en tal caso de un 'gravamen eventual') y le legitima para formular impugnación en la que, valga la redundancia, impugne el pronunciamiento desestimatorio de la excepción.

Ha de tenerse en cuenta la mayor laxitud de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 en la conceptuación de 'gravamen' para recurrir o para impugnar un recurso de apelación. El art. 448, al regular el ' derecho a recurrir', prevé que las partes pueden interponer recurso contra las resoluciones 'que les afecten desfavorablemente' y el art. 461.1 prevé que el apelado pueda impugnar la resolución apelada 'en lo que le resulte desfavorable'. Al comparar el texto de estos preceptos con el de los artículos 705 , 858 , 892 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , que permitía la adhesión a la apelación 'sobre los puntos en que crea perjudicial la sentencia', la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 437/2009, de 22/06/2009, recurso núm. 2160/2004 , considera que la impugnación contemplada en el art. 461.1 LEC de 2000 «parece concebida en términos más amplios que la 'adhesión' al recurso de apelación contemplada en los arts. 705 , 858 y 892 LEC de 1881 al sustituir 'perjudicial' por 'desfavorable' y permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación formulada por el inicialmente apelado...».

Cuestión distinta es que por una excesiva rigidez formal un escrito del recurrido en el que impugna el pronunciamiento desestimatorio de la excepción reciba el tratamiento de escrito de oposición al recurso y no de impugnación a la sentencia, supuesto este en la que el Tribunal Constitucional ha otorgado amparo por vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 73/2009, de 23 de marzo ). Pero no es eso lo sucedido en el caso enjuiciado en este recurso.'.

No obstante, en este caso el escrito de oposición esencialmente va dirigido impugnar la declaración incumplimiento contractual efectuado por el tribunal de instancia en su resolución, por lo que podríamos considerar que nos encontramos ante el supuesto de excepción previsto en la citada STC 73/2009 , cuando dice: 'pese al indicado carácter sustancial de las alegaciones incorporadas al escrito de oposición al recurso de apelación y a que, de conformidad con la doctrina constitucional expuesta, era constitucionalmente exigible una respuesta judicial explícita o implícita a las mismas, la Sentencia de la Audiencia Provincial no efectúa análisis alguno de estas alegaciones fundamentales; sin que, por lo demás, puedan considerarse implícitamente resueltas, toda vez que el razonamiento de la Audiencia Provincial se refiere exclusivamente a la valoración de la prueba aportada para acreditar la existencia de la sociedad civil controvertida.

Consecuentemente la falta de respuesta judicial a las indicadas alegaciones supone un vicio de incongruencia omisiva que lesionó el derecho del demandante a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ).'.

Además esto no produce ningún indefensión material al recurrente, ya que la controversia sobre el incumplimiento contractual ha sido el objeto principal del litigio, siendo la oposición una mera repetición de los argumentos defensivos adoptados por la entidad demandada en su contestación.

Aclarada esta cuestión, comenzaremos por decir que esta Sala, no comparte el criterio del tribunal de instancia sobre la existencia de incumplimiento contractual por parte de la entidad bancaria demandada, por no despignorar los títulos prendarios cuando le fue solicitado por el demandante en el año 2012.

A pesar de ello, haremos hincapié en una cuestión particular que se reproduce con cierta intensidad por la demandada cuando en la contestación dice que 'se explicó al actor que por la propia naturaleza de la garantía pignoraticia, la misma se configura como indisponible y, por tanto, no sería posible que se dispusiera de las acciones pignoradas mientras las obligaciones garantizadas continuaban vigentes. Sin perjuicio de ello, se podría haber despignorado si así se hubiera pactado expresamente en los documentos públicos de constitución de las prendas...'.

Pues bien, ciertamente en las escrituras de constitución de la prenda de títulos nada se hizo constar sobre esa facultad de despignorar los mismos cuando concurriesen las circunstancias previstas en la sanción que consta en la propuesta de inversión de fecha 10 de noviembre de 2003, folio 260, donde se dice: 'La pignoración anterior, podrá en su momento ser sustituida por la de Contrato de Arrendamiento, pignorando las RENTAS previstas siempre que la Compañía arrendataria sea de nuestra satisfacción.'.

Dicha excepción a la facultad de retener por la entidad acreedora los títulos prendarios mientras no se pague la deuda perfectamente podría haberse incluido en el documento de constitución, si así hubiera sido efectivamente la voluntad vinculante a estos efectos de ambas partes. Téngase en cuenta que estamos hablando de garantías muy importantes que aseguran deudas de varios millones de euros y por tanto de gran volumen económico. Y el recurrente pignorante no es un simple consumidor con desconocimiento de la materia, pues aparece como representante de mercantiles y administrador único de las mismas además de partícipe en una SICAV.

Luego lo que el recurrente denomina sanción del banco, constituye una propuesta de inversión que, por un lado, no se llegó a plasmar en el documento definitivo de constitución de la prenda que lo único que contempla es lo propio de este tipo de garantías, es decir, el derecho de retención mientras no se cumpla con la obligación garantizada, y, por otro, no pasaría de ser una simple facultad de la entidad bancaria acreedora cuando concurrieran los requisitos que en la misma se contienen. De hecho procedió a una despignoración parcial a cuenta de la pignoración de rentas del arrendamiento de la residencia.

Por ejemplo la STS de 11 de enero de 2012 , en relación con el uso del verbo 'podrá' entiende que: 'el tema de la 'ficta confessio' no es susceptible de ser planteado en el recurso extraordinario porque se trata de una facultad del tribunal -'podrá considerar reconocidos los hechos...' ( art. 304, párrafo primero, LEC ) y las facultades discrecionales solo son controlables en casos de arbitrariedad o manifiesta irrazonabilidad.'.

La STS de 3 de marzo 2010 que: 'El artículo 386 regula las presunciones judiciales, en las que el enlace, inducción, juicio de valor o nexo lo verifica el Tribunal, con la disposición por la Ley de Enjuiciamiento Civil de que 'a partir de un hecho admitido o probado, el Tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto, existe un enlace preciso o directo según las reglas del criterio humano' , lo cual significa un juicio lógico, natural, razonable del Juzgador que, en cada caso concreto, establecerá la relación existente entre la premisa base y la afirmación consecuente, en el caso de que el hecho 'dudoso' no tuviera demostración por los medios de prueba.

El propio precepto indica expresamente que se trata de una facultad del Tribunal, mediante la expresión 'podrá'; es decir, faculta y autoriza, pero no obliga a utilizar la prueba de presunciones.'.

También la de 3 de julio de 2008 que: 'el artículo 593 LEC confiere al Tribunal una facultad -'podrá ser tenido por confeso en la sentencia definitiva'- que no es susceptible de verificación en casación.'. O finalmente la de 5 de abril de 1984 que: 'al disponerse en el artículo mil setecientos ochenta y seis de la Ley de Enjuiciamiento Civil que 'la Audiencia podrá decretar la ejecución de la sentencia a petición de parte», establece una facultad del Tribunal de Apelación, que éste puede ejercitar de acuerdo con su criterio, por lo que nada obliga a la Audiencia.'.

Por otra parte, el recurrente aporta como documento número 19, folio 502, un proyecto de póliza de constitución de garantía prendaria de fecha 20 de diciembre 2011, respecto de la que el testigo Sr.

Hermenegildo , confirmó la posición mantenida por el recurrente de que tenía por finalidad reforzar las garantías de las dos pólizas de crédito que figuran en dicho documento, pero a cambio de despignorar el resto de títulos. Aunque finalmente no se firmó por negativa de la superioridad de la entidad bancaria a la despignoración total que como contrapartida pretendía el demandante.

Pues bien, si efectivamente dispusiera el recurrente del derecho a despignorar en los términos que pretende con su demanda, parece innecesario que tuviera necesidad de recurrir ha dicho refuerzo de garantía para lograr la despignoración perseguida. Ello también confirma el carácter voluntario de la despignoración.

En cuanto a las declaraciones testificales, ciertamente son contradictorias, pues mientras el señor Remigio , gestor de la SICAV, y conocido del recurrente como cliente durante muchos años, afirma que el demandante no estaba por la idea de pignorar y que se pactó que se despignorarían todos los títulos a cambio de pignorar las rentas, Don. Hermenegildo , empleado del banco que intervino en las negociaciones, niega dicha circunstancia. Además éste fue uno de los firmantes del documento número ocho, y manifiesta que no se trataba de una obligación del banco, sino de una mera facultad.

Entender lo contrario, supondría, a nuestro juicio, y a la vista de las escrituras de garantía firmadas y que figuran unidas en los autos, desconocer la imposibilidad de que el deudor pueda pedir la restitución de la prenda contra la voluntad del acreedor, en tanto no pague la deuda y sus intereses, conforme al artículo 1871 del código civil y 322 y 324 del código de comercio . Además por aplicación del artículo 1866 del código civil , mientras el acreedor retiene la prenda, si el deudor contrajese con él otra deuda exigible antes de haberse pagado la primera, el acreedor podrá prorrogar la retención hasta que se satisfagan ambos créditos, aunque no se hubiese estipulado la sujeción de la prenda a la seguridad de la segunda deuda. Existiendo pólizas de crédito posteriores.

A estos efectos nos dice la STS de 3 de septiembre de 2014 : 'El recurso invoca la infracción de los arts. 1866 y 1871 CC , aplicables con carácter general a todos los derechos de prenda, y sin perjuicio de las singularidades de los regímenes especiales y de lo pactado. Conforme al art. 1866 CC , 'el contrato de prenda da derecho al acreedor para retener la cosa en su poder o en el de la tercera persona a quien hubiese sido entregada '. Y el art. 1871 CC niega al deudor el derecho a ' pedir la restitución de la prenda contra la voluntad del acreedor mientras no se pague la deuda y sus intereses, con las expensas en su caso.'...Entraba dentro de la facultad discrecional de la demandada acceder a la orden de venta de los otros productos financieros, para sustituir el objeto de la garantía por el resultado obtenido, e incluso una parte del depósito Hedge Fund Caixanova (el correspondiente al capital de 2.000.000 euros), y denegar la autorización para vender la otra parte del depósito Hedge Fund, pues estaban pendientes las obligaciones garantizadas. Del mismo modo, podía negarse a sustituir el objeto de la garantía, en este caso el Hedge Fund Caixanova, por otro producto financiero pretendido por el pignorante. Esto es, la negativa a acceder a aquellas órdenes de venta y de compra constituyen el ejercicio de un derecho propio, como acreedor pignoraticio, sin que tal ejercicio pueda juzgarse, como hizo el tribunal de instancia, como una actuación contraria a las exigencias que como gestora de fondos le imponía el art. 79 LMV. En este contexto, cabe apreciar la infracción del art. 1866 CC , en la medida en que el derecho de retención sobre el objeto de la garantía queda complementado por lo dispuesto en el reseñado art. 9 RDL 5/2005 y por lo convenido en la póliza por la que se constituye la prenda.

Consecuentemente, no cabe apreciar ninguna actuación dolosa o culposa por parte de la demandada, al no acceder a las órdenes de venta y de compra que afectaban al objeto de la garantía financiara, por lo que procedía la desestimación de la pretensión indemnizatoria contenida en la demanda.'.

Incluso afinando más sobre la cuestión controvertida podemos concluir que ni siquiera desde el punto de vista de los móviles subjetivos es factible la pretensión del demandante.

Nos dice la STS de 21 de julio de 2003 que 'aún operando en el campo de la causa concreta del contrato ésta ha de ser separada del móvil meramente individual y oculto que abriga cualquiera de los otorgantes de lo que es propiamente el móvil incorporado a la causa y como tal integrado en el acuerdo bilateral, ya que por mucho que se acentúe el aspecto o criterio subjetivista siempre será menester, para llegar a causalizar una finalidad concreta que el propósito de que se trate venga perseguido por ambas partes y trascienda al acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo según tiene declarado esta Sala en sentencia de 16 de febrero de 1935 , seguida por las de 20 de junio de 1955 , 17 de marzo de 1956 , 30 de enero de 1960 , 23 de noviembre de 1961 , 27 de febrero de 1964 y 2 de octubre de 1972 , entre otras, de suerte que la causa no puede ser confundida con el fin individual (mero interés o motivo) que anima a cada contratante en su proceder, y en consecuencia para que los móviles subjetivos de los otorgantes repercutan en la plenitud del negocio, como tiene previsto el ordenamiento positivo en determinadas hipótesis, será necesario que tales determinantes, conocidas por ambos intervinientes, hayan sido elevadas a presupuesto determinante del pacto concreto, operando a manera de causa impulsiva - sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1996 -, doctrina acogida en sentencias del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1982 y 30 de diciembre de 1985 ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1989 ... El móvil subjetivo es, en principio, una realidad extranegocial, a no ser que las partes lo incorporen al negocio como una cláusula o como una condición.'.

Y la STS de 6 de junio de 2002 'el principio de seguridad jurídica obliga al interprete a no reconocer beligerancia a los motivos, como circunstancias externas al acto contractual, salvo que hayan sido reconocidos por ambas partes o la Ley mande contemplarlos expresamente. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Enero de 1991 , que invoca las de 16 de Febrero de 1935 , 13 de Mayo de 1963 y 30 de Septiembre y 21 de Noviembre de 1988 ).'.

En este caso, la deniminada sanción efectuada por la entidad bancaria, expresamente recogida en el documento citado, acompañada como número 8 de los de la demanda, ya hemos interpretado que no contiene un pacto extranegocial vinculante para la entidad bancaria, sino una facultad siempre que se den las condiciones que recoge. Sin que constituya móvil subjetivo reconocido por ambas partes en los términos pretendidos por el recurrente, ni haya sido incorporado como cláusula o condición al contrato. Por tanto, como máximo podría aceptarse que existió una errónea interpretación subjetiva del alcance de la sanción por parte del recurrente que, desde luego, no configura convención obligatoria alguna para la contraparte.

Esto ya implica la desestimación del recurso. Pero hay más razones que a continuación expondremos.



TERCERO.- Ya hemos dicho que la prueba de los daños reclamados incumbe al actor ( STS 1/04/1996 ), pues la obligación indemnizatoria no puede derivarse de los que puedan resultar sólo posibles ( STS 28/12/1995 ). Para poder acceder a una indemnización de daños y perjuicios derivada del incumplimiento contractual es preciso que el perjudicado explicite los sufridos ( STS de 16 de abril de 1998 ) y pruebe tanto su realidad como imputabilidad al incumplimiento denunciado ( SSTS de 10 de octubre de 1990 , 19 de febrero de 1998 y 24 de mayo de 1999 ), al igual que su cuantía o importancia económica ( SSTS de 24 de octubre de 1986 y 5 de marzo de 1992 ).

En este caso, como ya atisbó el tribunal de instancia, el demandante no ha demostrado con la necesaria claridad los daños y perjuicios que reclama. A tal efecto lo que debió hacer era: en primer lugar, solicitar la declaración de su derecho a que los títulos fueran despignorados por incumplimiento de sus obligaciones en este particular por la entidad demandada, esta pretensión no ha sido ejercitada en estos autos; después solicitar la declaración de incumplimiento contractual y reclamar los daños y perjuicios correspondientes por esa falta de despignoración en el año 2012.

Pero para ello no valen las cuentas tal como las realiza en su demanda, sino que debió aportar la valoración en el año 2012, de los correspondientes títulos, junto con la valoración en la fecha de presentación de la demanda, de modo que el perjuicio resultaría de la diferencia de valor en el caso de que en la fecha de presentación de la demanda los títulos tuvieron menor precio que en aquella fecha.

La razón es sencilla, a tenor del artículo 1869 del código civil , mientras no llegue el caso de ser expropiado de la cosa dada en prenda, el deudor sigue siendo dueño de ella, y no sabemos si dichos títulos tienen mayor o menor valor cuando se presentó la demanda que en el año 2012, de tal modo que se ignora a ciencia cierta si realmente ha existido algún perjuicio.

Por otra parte, el valor liquidativo es el resultado de dividir el patrimonio de la SICAV (la suma del valor de mercado de los activos financieros que tenga en cartera y su liquidez) entre el número de acciones emitidas.

Pero para hallar el valor liquidativo, es preciso valorar antes los activos que componen la cartera de la sicav al último cambio diario en la bolsa o mercado regulado en que se negocien.

Siendo ciertamente parca la valoración efectuada por don Calixto , en calidad de Secretario del Consejo de Administración de la sociedad Egeria Activos, gestora de la SICAV, documento número 20 de la demanda, circunstancia ya puesta de relieve al contestar a la demanda cuando dice: 'ni indicar los datos de los que resultan dicho 'valor liquidativo', ni si los mismos variarán en qué medida o proporción o lapso de tiempo.'.

Y comprobamos que no se documenta el último cambio diario en la bolsa o mercado en que se regulen, ni se concretan los activos financieros en cartera y su liquidez, ni las fórmulas y procedimientos utilizados por la sociedad gestora para el cálculo del valor liquidativo. Pues una cosa es que a dicha gestora le corresponda la facultad de determinar y certificar dicho valor y otra que existiendo controversia sobre el particular con expresa oposición de la contraparte, deban aportarse los datos tenidos en cuenta para esa certificación al objeto de ser oportunamente controvertidos en el litigio. Datos de los que según su declaración del citado don Calixto , dispone la gestora en sus archivos.

Recordemos que según el artículo 336.2 de la LEC , a los dictámenes se acompañarán en su caso los demás documentos, instrumentos o materiales adecuados para exponer el parecer del perito sobre lo que haya sido objeto de la pericia, podrán asimismo acompañar al dictamen los documentos que se estimen adecuados para su más acertada valoración.

De todo ello resulta que no ha demostrado suficientemente el recurrente cuáles son los daños y/o perjuicios que le causó el incumplimiento contractual de la demandada.

Se desestima el recurso.



CUARTO.- Se imponen al recurrente las costas de la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Rodrigo , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche, de fecha 17 de diciembre 2015 , que confirmamos. Se imponen al recurrente las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.