Sentencia CIVIL Nº 409/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 103/2015 de 24 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 103/15

Procedente del procedimiento ordinario nº 718/12

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sant Feliu de Llobregat

S E N T E N C I A Nº 409

Barcelona, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Doña Isabel Adela GARCIA DE LA TORRE FERNANDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 103/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 11 de julio de 2014 en el procedimiento nº 718/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sant Feliu de Llobregat en el que es recurrente COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CARRETERA000 NUM000 , ST. ANDREU DE LA BARCA y apelada OBRES I SERVEIS ROIG, S.A. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de propietarios de CARRETERA000 nº NUM000 de Sant Andreu de la Barca frente a Obres i Serveis Roig S.A. condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 15.542,95€, más los intereses desde el 13 de Septiembre de 2012, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a. Sr. /a. Magistrado/a Ponente .Dª. Isabel Adela GARCIA DE LA TORRE FERNANDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Por la Comunidad de Propietarios de CARRETERA000 , NUM000 de Sant Andreu de la Barca, representada por su Presidente, se formuló demanda ejercitando acción de responsabilidad civil por vicios de construcción derivada de la LOE, y subsidiariamente acción de reclamación por incumplimiento contractual dirigiendo la misma contra la entidad Obres i Serveis Roig, S.A., en su condición de promotora y constructora del edificio en que se halla constituida la Comunidad, relatando la existencia de cuantiosos defectos constructivos que afectan tanto a elementos comunes, como privativos de las diferentes viviendas. Señalaba que habiendo aparecido tales defectos desde la entrega de las obras, se realizaron numerosas reclamaciones a la demandada que ha desatendido las mismas, ejecutando meras reparaciones de acabado en algunas de las deficiencias denunciadas, pero sin reparar la causa de las mismas, atribuyendo responsabilidad a la misma tanto en base a lo dispuesto en el artículo 17 b) de la LOE , como de forma subsidiaria por responsabilidad contractual conforme a lo dispuesto en los artículos 1.124 y 1.101 del Código Civil , optando por la acción indemnizatoria y no la reparación in natura como derecho de opción que compete al perjudicado, así como por la pasividad de la demandada ante las múltiples reclamaciones formuladas a la misma y la pérdida de confianza de la actora en el buen hacer de la demandada, cifrando finalmente los perjuicios en la suma de 196.911,36 euros que se indican en el informe pericial aportado con la demanda.

Por la entidad Obres i Serveis Roig, S.A. se contestó a la demanda formulada en su contra alegando la falta de legitimación activa de la Comunidad para reclamar respecto de los defectos en elementos privativos de las viviendas NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 por cuanto dichos propietarios no asistieron a la Junta Extraordinaria de Propietarios que acordó accionar contra la demandada, señalando que tampoco asistieron a dicha junta los propietarios de las plazas de parking número NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM001 y NUM010 . En segundo lugar, tras alegar que la mayoría de las deficiencias son defectos derivados del transcurso del tiempo y la falta de mantenimiento, alegaba la prescripción de la acción principal del artículo 17 de la LOE en relación al 18 de la misma Ley , señalando respecto a la reclamación por incumplimiento la inexistencia de ruina y lo desproporcionado y excesivo del importe reclamado por la actora.

La Sentencia de instancia, de fecha 11 de julio de 2014 , estimó la falta de legitimación de la Comunidad actora para reclamar respecto de defectos en los elementos privativos de viviendas cuyos propietarios no asistieron a la Junta en que se acordó la reclamación judicial contra la demandada, señalando que la acción de responsabilidad de la LOE ejercitada con carácter principal se encuentra prescrita, entendiendo que concurría la responsabilidad contractual de los artículos 1.124 y 1.101 del Código Civil , estimando parcialmente la demanda, condenando a la demandada a pagar a la actora en concepto de daños y perjuicios la suma de 15.542,95 euros, más intereses desde la interposición de la demanda, sin imponer las costas del procedimiento a ninguna de las partes.

Contra la Sentencia se interpuso por la Comunidad actora recurso de apelación, indicando que en los antecedentes de hecho de la sentencia se debía hacer constar que la audiencia previa tuvo que celebrarse por segunda vez, al no haberse grabado la misma. En segundo lugar entendía que se había producido un error en la interpretación y valoración de la prueba, reiterando la legitimación de la Comunidad para demandar respecto de los defectos existentes en las viviendas de propietarios que no asistieron a la Junta, sin que la sentencia hiciera valoración alguna de los documentos aportados en la audiencia previa, ni del resto de la documental obrante en el procedimiento. Entendía asimismo que la sentencia de instancia no había interpretado correctamente el artículo 17 de la LOE , no encontrándose prescrita la acción ejercitada de forma principal y, respecto a las concretas patologías existentes en la Comunidad, denunciaba que la sentencia de instancia no había realizado una correcta valoración de la prueba, acogiendo como propio el dictamen de la demanda, sin explicar la razón de ello, interesando la revocación de la misma y la total estimación de la demanda, con intereses y costas tanto de primera como de segunda instancia. Por parte de la demandada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- Primer motivo de apelación: Legitimación de la Comunidad actora para accionar contra la demandada, a través de su Presidente en reclamación de defectos privativos en viviendas cuyos propietarios no asistieron a la Junta Extraordinaria en que se acordó la reclamación judicial.

Entendía la demandada, y tal pretensión tuvo acogida en la sentencia de instancia, que la actora no estaba legitimada para accionar a través de su Presidente en reclamación por aquellos defectos que afectaban a viviendas cuyos propietarios no habían asistido a la Junta Extraordinaria celebrada el 26 de junio de 2012, en la que se acordó proceder judicialmente contra la demandada, reiterando la actora en su recurso dicha legitimación y señalando que la sentencia de instancia al desestimar la misma no ha tenido en cuenta la documental aportada en la audiencia previa, ni el resto de la documental obrante en autos de la que se desprende la voluntad de reclamar de dichos propietarios. El recurso en este punto debe ser estimado.

Con respecto a la legitimación de la Comunidad de Propietarios para ejercitar acción en su nombre respecto a vicios constructivos que afectan a cada propietario, el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de abril de 2013 , reiterada entre otras en Sentencia de 24 de octubre, recoge la doctrina de la Sala respecto de tal cuestión, señalando 'Dice la sentencia de 18 de julio de 2007 , y reproducen las posteriores de 30 de abril de 2008 y 16 de marzo de 2011 , en línea con la jurisprudencia contenida, entre otras, en la Sentencia de 8 de julio de 2003 , que las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , gozan de legitimación 'para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble - STS de 26 de noviembre de 1990 -, y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad - STS de 24 de septiembre de 1991 -, sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión - SSTS de 15 de enero y 9 de marzo de 1988 -, pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior - STS de 20 de abril de 1991 -. En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen. Lo anterior deriva de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios.

Declarando, incluso, entre otras, las Sentencias de 20 y 31 de diciembre de 1996 , que 'el Presidente no necesita la autorización de la Junta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio para la Comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la Ley, o que exista, como puntualizan las Sentencias de 3 de marzo de 1995 y 16 de octubre de 1996 , una oposición expresa y formal'. Existe por tanto, en la jurisprudencia la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario - Sentencia 2 de diciembre de 1989 -, sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los 'vicios y defectos de construcción', strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular ( SSTS 10 de mayo 1995 ; 18 de julio 2007 )'.

Con arreglo a la anterior doctrina, dada la literalidad de la Junta de 26 de junio de 2012, que señala 'Se autoriza al Presidente para que en nombre de la Comunidad interponga la demanda contra OBRES I SERVEIS ROIG, S.A. en reclamación judicial por los defectos constructivos existentes en la finca y que afectan tanto a los elementos comunes como a los privativos, facultándosele expresamente para ello', que no consta haya sido impugnada por ninguno de los propietarios integrantes de la Comunidad, ni consta en autos una oposición expresa y formal por parte de ninguno de ellos a que se accione respecto a las deficiencias que afectan a su vivienda, se debe mantener la legitimación de la Comunidad respecto de todos los propietarios, incluidos aquellos que no asistieron a la Junta que se constituyó válidamente; siendo dicha doctrina suficiente para mantener dicha legitimación aún sin valorar el documento aportado en la audiencia previa confirmando la misma por parte de aquellos que no asistieron el día 26 de junio de 2012 a la Junta, o las reclamaciones realizadas por dichos propietarios a la constructora por defectos en sus viviendas. Por tanto, la sentencia de instancia debe ser revocada en este punto.

TERCERO.- Segundo motivo de apelación: error en la valoración de la prueba respecto del ejercicio de las acciones basadas en el artículo 17 de la LOE . Prescripción de la acción.

Mantiene la actora que la sentencia de instancia confunde los plazos de garantía establecidos en el artículo 17 de la LOE , con los de prescripción o caducidad para el ejercicio de la acción.

El artículo 17 de la LOE , cuya aplicación a la edificación litigiosa no se discute, establece la responsabilidad civil de los agentes intervinientes en el proceso de la edificación en caso de daños materiales que se produzcan en los plazos que el mismo precepto establece, en función de la naturaleza de los mismos, a saber: diez años para daños afectantes a elementos estructurales y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio; tres años en daños materiales por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c del artículo 3; un año si los daños se originan por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras.

Son plazos de garantía, como señala la actora, no de caducidad o prescripción, de modo que para que nazca esta responsabilidad es preciso que los vicios o defectos nazcan en su ámbito temporal a contar 'desde la fecha de recepción de la obra' como el mismo precepto indica.

Distinto es el plazo de prescripción de la acción para exigir dicha responsabilidad a que se refiere el artículo 18 de la LOE , según el cual las acciones para exigirla prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan los daños.

La Sentencia del TS de 18 de febrero de 2016 reproduce la doctrina jurisprudencial contenida en la de 19 de julio de 2010, según la cual 'La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE). Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar 'desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas' (Arts. 6.5 y 17.1)', de modo que no es posible tomar como día inicial el de la compraventa, en interpretación 'contra legem'.

En el caso enjuiciado la recepción de la obra, con la emisión del certificado final de obra, se produjo en fecha 13 de enero de 2003, sin que se haya acreditado que en el mismo se recogieran defectos, realizándose las ventas a los demandados en 2003 y 2004, según consta de los documentos 34 a 46 aportados con la demanda. Por tanto, el plazo de garantía del artículo 17 de la LOE , reconociendo la actora que los defectos son de los recogidos en las letras b) y c) del citado precepto, concluyó el 13 de enero de 2006, debiéndose ejercitar la acción de reclamación en el plazo de dos años a partir de la indicada fecha, esto es, antes del 13 de enero de 2008.

No consta en autos ningún documento que acredite que se produjeran reclamaciones a la demandada antes del 2 de marzo de 2009, al margen de las manifestaciones de los propietarios al efecto realizadas en el acto de juicio, que nada acreditan en tanto manifestaciones de parte que no hallan apoyo en ninguna otra prueba, pues a pesar de que alguno de ellos manifestó que habían mandado burofax a la demandada, no han aportado tales documentos anteriores al año 2009, habiendo transcurrido pues el plazo de dos años establecido para el ejercicio de la acción en el artículo 18 de la LOE , debiendo por ello concluirse que cuando se ejercitó la acción del artículo 17 la misma se encontraba prescrita, desestimándose el recurso en este punto. Por lo demás, las manifestaciones de la demandada al contestar al burofax remitido de contrario en fecha 30 de noviembre de 2011 resultan igualmente insuficientes para acreditar la existencia de reclamaciones antes de enero de 2008.

CUARTO.- Tercer motivo de apelación: error en la valoración de la prueba respecto a la valoración del incumplimiento contractual imputable a la demandada.

No cuestionada por las partes la existencia de responsabilidad contractual de la demandada en base a lo establecido en el artículo 1.101 del Código Civil , acogiendo así la sentencia la acción ejercitada de forma subsidiaria en la demanda, señala la parte actora que la valoración de la prueba realizada por la juez de instancia es errónea, considerando la apelante que, habiendo cumplido la misma con las normas sobre carga de la prueba que establece el artículo 217 de la Ley Procesal , la sentencia no efectúa '...una exégisis apreciativa razonada y razonable, que lleve a una decisión correcta y objetivada que se corresponda con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales de la carga de la prueba'. Esta Sala no comparte las indicadas apreciaciones de la apelante.

La prueba pericial debe ser valorada conforme a la sana crítica ( artículo 348 LEC ), entendida como las más elementales directrices de la lógica humana, atendiendo para ello al examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo, a la competencia profesional de los peritos que las hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad.

En el presente caso tanto el perito de la actora como el de la demandada están plenamente capacitados para la emisión de informe técnico sobre las deficiencias o patologías en la edificación, teniendo formación técnica al efecto, coincidiendo ambos en que las deficiencias reclamadas se corresponden en su mayor parte a problemas de ejecución, aún cuando afecten a la habitabilidad de las viviendas, y no obstante sus informes presentan grandes diferencias en la valoración y calificación de los defectos, o más bien en la reparación propuesta para subsanarlos y su cuantía, como suele ser ya habitual en este tipo de procedimientos en los que intervienen diversos agentes constructivos. Esto, sin duda, dificulta la valoración de la prueba pericial pues son tremendamente dispares las conclusiones alcanzadas por dos personas técnicas ante la misma deficiencia, y no se cuenta con un dictamen imparcial y objetivo al no llegarse a practicar la prueba pericial acordada en la audiencia previa, por no atender las partes la provisión de fondos solicitada por la perito nombrada.

Ello no obstante, el hecho de que la sentencia de instancia acoja el informe de uno de los técnicos, cuando ambos han mantenido de forma rotunda en el acto de juicio las conclusiones alcanzadas por cada uno de ellos en su informe, no implica como mantiene la parte actora, que no se haya efectuado 'una exégisis apreciativa razonada y razonable', realizando la sentencia de instancia un examen de todas y cada una de las patologías denunciadas por la actora y explicando de forma razonada, acogiendo las manifestaciones al respecto de un técnico con igual cualificación que el de la parte actora, el porqué de sus conclusiones respecto a la naturaleza de las patologías, la forma de reparación de las mismas y su cuantificación, señalando al respecto que la actora no ha conseguido acreditar, porque las conclusiones de un técnico son rebatidas por otro con igual formación, la necesidad de abordar reparaciones de la entidad que pretende, o descartando en algunas ocasiones la reparación propuesta por el perito de la actora cuando el mismo incluso manifiesta que supondría una mejoría, o, en fin, descartando patología alguna respecto del ascensor que ha pasado todas las revisiones técnicas sin que se constatara ninguna patología y que se acomodaba a las normas vigentes cuando se instaló, sin perjuicio de que en la actualidad se puedan adoptar medidas que mejoren su insonorización.

Asimismo la sentencia de instancia valoró las manifestaciones de aquellos propietarios que depusieron en el acto de la vista y que indicaron en algunos casos la desaparición de las humedades de sus viviendas a partir de las reparaciones efectuadas por la demandada, lo que viene a acreditar que las mismas resultaron adecuadas. De tal modo que no puede concluirse con la apelante que en la valoración conjunta del material probatorio se haya comportado la Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica; y ello aún cuando dicha valoración no coincida con las manifestaciones del perito de la actora, tanto en su informe escrito como en su ratificación en el acto de juicio, respecto de las patologías y su forma de reparación o la insuficiencia de algunas de las actuaciones de reparación llevadas a cabo por la demandada, informe al que atiende en exclusiva la parte actora, limitándose en su recurso a resaltar las manifestaciones de su perito en el acto de la vista obviando, sin realizar referencia ni valoración alguna, las consideraciones del otro técnico que depuso en el acto de juicio. Todo lo anterior conlleva la desestimación del recurso fundado en una errónea valoración de la prueba por la sentencia de primera instancia, salvo en los puntos concretos que se indicaran en la presente resolución en los que no se comparten las conclusiones de la juez a quo en base a lo que se indicará por esta Sala al analizar los mismos.

Analizando cada una de las patologías constatadas por los peritos, y valoradas en al sentencia, respecto a la primera de ellas, 'grietas horizontales en antepecho de cubierta', la demandada ya ha hecho una actuación concreta respecto de la misma; y si bien el perito de la actora mantiene que la actuación llevada a cabo resulta insuficiente, por contra el perito de la demandada Sr. Carlos Ramón , entendió como correcta la actuación de reparación llevada a cabo por Obres i Serveis Roig, S.A., resultando innecesario la construcción de pilastras como se propone de contrario, explicando en el acto de la vista la existencia de dos patologías, una grieta en la esquina, reparada de forma correcta según su parecer y tras valorar las fotografías de la forma en que se reparó, y una serie de fisuras que se corrigen con un sellado, señalando que el antepecho no está volcado. Explicaciones que se estiman suficientes para acoger, como hace la sentencia de instancia, la solución ofrecida por el Sr. Carlos Ramón .

Respecto a la patología C-02 'Fisuras horizontales en interior de antepecho cubierta'. Esta patología es constatada por ambos técnicos en sus informes, sin embargo, la reparación y coste que a dicha patología ofrecen los peritos es bastante dispar. Y si bien es cierto que el perito de la actora Sr. Armando tacha de 'chapucera' la solución ofrecida de contrario para corregir tales deficiencias, el Sr. Carlos Ramón mantuvo en el acto de la vista la validez de la propuesta ofrecida por el mismo, indicando que la solución ofrecida de contrario es desproporcionada, señalando que la reparación de la demandada se propone con un material específico ofrecido por la propia casa para solucionar este tipo de patologías y, por tanto, la elección que realiza la sentencia de instancia respecto a la valoración de esta patología, mucho más económica que la reparación ofrecida por el Sr. Armando , se estima correcta, explicando el SR. Carlos Ramón la diferencia en la medición en tanto que la actuación se hace de forma específica donde han aparecido los problemas de fisuras.

Lo mismo cabe mantener respecto a la patología C-03 'deficiencias en pavimento de terraza', habiéndose actuado en una de las terrazas respecto de esta patología con éxito, entendiendo el perito de la demandada que es suficiente con la sustitución únicamente de las baldosas que se encuentran fisuradas, no de todo el pavimento como se propone de contrario, y derivando el problema de una insuficiencia de las juntas de dilatación, sustituir la última capa de rasilla; y si bien es cierto que el Sr. Armando señaló en el acto de la vista que la sustitución propuesta por la demandada es mucho más laboriosa, la cuantificación económica de una y otra propuesta no confirma tales manifestaciones, entendiendo procedente la propuesta de la demandada, cuya reparación además en la terraza que la ha llevado a efecto ha resultado adecuada, explicando también en este punto el Sr. Carlos Ramón la diferencia de medición, motivada por el hecho de que no sustituye todas las baldosas de las terrazas, descartando al existencia de perjuicio estético, pues el paso del tiempo uniformará todo el suelo, y señalando además que se trata de baldosas muy usuales en construcción.

Se señala en los informe técnicos como patología C-04 'encuentro con finca vecina' la existencia de humedades en el NUM011 , patología respecto de la cual la sentencia de instancia no otorga indemnización alguna al haber sido reparada con éxito por la parte demandada, recogiendo las manifestaciones de la propietaria de la vivienda afectada en el acto de la vista señalando que desde que se efectuó la reparación ya no tiene humedades; y si bien es cierto que el Sr. Armando señaló en el acto de juicio que la reparación efectuada por Roig no era correcta y que desde luego las humedades que han desaparecido podrían volver a aparecer, estas apreciaciones no resultan confirmadas con prueba alguna, antes al contrario, y además otro técnico, el Sr. Carlos Ramón , estima adecuada la intervención.

La patología C-05 denominada 'canaleta con finca vecina' entiende el perito de la demandada que no existe tal deficiencia, entrando en este punto si en contradicción con la pericial contraria que entiende que la canaleta está mal ejecutada. La sentencia de instancia, entendiendo que de las manifestaciones de los testigos no queda acreditada la misma, no otorga indemnización alguna, entendiendo correcta la valoración realizada por la misma, sin perjuicio de que dicha canaleta, como señaló el Sr. Carlos Ramón exija un mantenimiento anual para evitar que se obture la misma, sin que se constate la existencia de humedades de las que deducir que su funcionamiento es incorrecto. Por tanto, tampoco en este punto se puede mantener que la valoración de la sentencia de instancia no sea razonable.

C-06. Deficiencias en voladizos. En este punto, la sentencia de instancia acoge el dictamen de la demandada, considerando que la solución propuesta es más económica, y que la actora no acredita la necesidad de efectuar la reparación pretendida por ella, indicando que con respecto a una vivienda, y habiendo efectuado ya una reparación la demandada, se ha solucionado el problema de las humedades, señalando en cuanto a la reparación realizada en la otra vivienda afectada que no se actuó de forma correcta, indicando como debe llevarse a efecto la misma, se entiende que la valoración realizada es adecuada, en tanto se apoya en un informe técnico y debe ser mantenida.

C-07. Anclajes de barandilla; nuevamente dicha patología es constatada por ambos técnicos atendiendo en este caso la sentencia la valoración del Sr. Armando en virtud del principio dispositivo, debiéndose mantener dicha valoración aún cuando el apelante manifieste sorpresa al respecto, pues habiendo pedido la parte una cantidad determinada, realiza un cambio de valoración en su informe actualizado, debiendo estarse a dicha valoración, sin que en todo caso deba darse más de lo pedido, como sucedería de acoger la valoración asignada por el Sr. Carlos Ramón .

C-08. Desprendimientos en voladizo de caja de escalera. Respecto a esta patología la sentencia de instancia, recogiendo como el perito de la actora manifestó en el acto de juicio que la solución propuesta por el mismo excedía de la reparación de los defectos existentes, acoge el informe de la demandada, y debe mantenerse dicha conclusión, sin que las manifestaciones del perito de la actora acerca de una posible futura aparición de los problemas, sea suficiente para entender que la solución ofrecida por el otro técnico es insuficiente.

C9. Humedades en paramentos. Respecto a esta patología, la sentencia de instancia, acogiendo nuevamente el dictamen del Sr. Carlos Ramón , que atribuye la misma a un problema de mantenimiento, pero valorando que ni siquiera la actora respecto de dicha patología señala que el estuco monocapa estuviera mal aplicado o fuera defectuoso, y atribuyendo ambos informes la aparición de las manchas de humedad al hecho de que se trata de zonas poco soleadas, se estima adecuada la valoración realizada por la juez a quo, por lo que ninguna indemnización resulta procedente en cuanto a la indicada patología, entendiendo correcta la valoración que de la prueba realiza la juez a quo.

C-10. Fisuras en caja de escaleras. Desestima la sentencia de instancia, con criterio no compartido por esta Sala, que la citada patología entra dentro de un tema de mantenimiento del edificio. Sin embargo, ambos peritos entienden que las fisuras responden a un movimiento del paramento y, por tanto, debe concluirse que dicha deficiencia no es una cuestión de mantenimiento, sino del movimiento de paramento usual en todas las obras, que se produce en los primeros años y, por tanto, se trata de una patología de la que la constructora debe responder en la suma señalada por el Sr. Armando , única valoración con la que se cuenta en autos, que asciende a la cantidad de 649,66 euros.

C-11. Vibraciones ascensor. Respecto a esta patología, la valoración realizada por la sentencia de instancia se comparte plenamente, concluyendo la misma en la inexistencia de patología alguna indemnizable en atención al momento en que se constata la misma, al hecho de que la instalación se ajustaba a normativa, habiendo pasado los controles de mantenimiento sin alegación alguna a las vibraciones; valoración que se comparte sin perjuicio de que actualmente pudieran adoptarse medidas que mejoraran la insonorización, pero en modo alguno deben tratarse dichas vibraciones como patología imputable a una incorrecta ejecución de la obra por la demandada.

Habiéndose reparado el problema de la instalación eléctrica del aparcamiento, como reconoce al parte actora, ninguna consideración cabe hacer en cuanto a dicho extremo.

Respecto a las patologías en elementos privativos, se trata en primer término la existencia de fisuras en paramentos. Dicha patología, situada en el dictamen del Sr. Armando en las viviendas NUM001 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM004 y NUM015 , no es valorada por el perito de la demandada pues no pudo comprobar la misma al haber sido reparadas. La sentencia de instancia no valora dicha patología y dicha apreciación no se comparte, ni tampoco la referencia que la misma hace a que no se valora la reclamación por daños de la vivienda NUM001 por falta de legitimación de su propietario, al haberse desestimado en la presente resolución la excepción de falta de legitimación esgrimida en la contestación a la demanda. Por lo demás, el perito de la demandada no cuestiona la realidad de dichas patologías, existiendo en el informe del Sr. Armando diversas fotos de las mismas, indicando que 'se trataría de fisuras que suelen salir en todo tipo de edificaciones por asentamientos diferenciales de la estructura que afecta a elementos como tabiques, por lo que se reparan cuando se pinta de nuevo la vivienda, como ya han hecho los propietarios'. Sin embargo, no cuestionando la demandada siquiera la existencia de estas deficiencias, por otro lado normales en una obra, el hecho de que hayan sido sus propietarios quienes las hayan reparado no impide que se indemnice dicha reparación; y no existiendo más valoración que la ofrecida por el Sr. Armando , debe acogerse la misma que asciende a la cantidad de 17.662,80 euros, aun cuando el SR. Carlos Ramón manifestó en la vista que la reparación propuesta de contrario es excesiva, pero sin que conste en autos ninguna otra valoración alternativa en la que cuantificar las indicadas deficiencias.

Habiendo sido reparada por la demandada la patología consistente en el deficiente anclaje de la barandilla en el paramento del piso NUM004 , como indicó en el acto de la vista el propietario de dicha vivienda y coincidiendo en la valoración de la reparación a efectuar respecto de la patología consistente en los olores a través del baño de la vivienda NUM011 , quedaría por analizar la patología consistente en la deficiente combustión de la caldera de una de las viviendas.

Dicha patología es desestimada por la sentencia de instancia por cuanto los informes periciales se refieren al piso NUM003 y, por tanto, se carece de prueba respecto al problema del piso NUM016 . Esta consideración no se puede compartir. Al margen del error que pueda existir en los informes respecto a la numeración de la vivienda donde existe tal problemática, su identificación es cierta, en tanto se trata de la vivienda del Sr. Nemesio , quien además depuso como testigo en la vista y relato los problemas que tenían con la caldera, los cambios que se habían efectuado para corregirlos, sin resultado alguno, y la situación que se produce de funcionamiento defectuoso de la misma cuando se enciende la campana y los fuegos de la cocina. Por lo demás, no existe en todo el edificio ninguna otra vivienda que tenga problemas con la caldera, por lo que es evidente que los informes periciales se refieren a la vivienda NUM016 y no a otra.

Esta patología no ha sido valorada por el perito de la demandada al no poder realizar las catas correspondientes, señalando que 'por los datos aportados por el propietario según las medidas tomadas por un técnico especializado la presión del tiro de la caldera es de -0.03 (mbar) insuficiente para evacuar los gases de combustión'. Por tanto, partiendo de tal consideración y de las conclusiones del perito de la parte actora, se debe considerar que dicha patología es imputable a una defectuosa ejecución por parte de la demandada cuya reparación debe asumir la misma, y no contando con otra valoración que la asignada por el perito de la actora, Sr. Armando , que asciende a 1.200 euros, a ella habrá de estarse; sin que las apreciaciones del Sr. Carlos Ramón , perito de la demandada, sobre las dudas que se le plantean por el 'tiempo transcurrido casi diez años no entendemos que no funcione correctamente la caldera y que sea la única en la que se da esa problemática' sean suficientes para desestimar dicha pretensión, cuando además el mismo señaló en el acto de la vista que la solución propuesta de contrario le parece adecuada, habiendo manifestado el perjudicado la problemática de la caldera y los cambios y reparaciones que se han llevado a efecto para intentar solucionar el problema sin resultado; extremo por otra parte reconocido por la propia demandada que señaló en su contestación que la caldera se había cambiado en tres ocasiones, sin resultado.

Todo lo anterior determina la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la CARRETERA000 , NUM000 de Sant Andreu de la Barca, con revocación parcial de la sentencia, desestimando la excepción de falta de legitimación activa que la misma apreció respecto de los propietarios que no asistieron a la Junta de 26 de junio de 2012 , condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 35.055,41 euros de principal.

QUINTO.- Costas.

La estimación parcial del recurso determina la no imposición de costas a ninguna de las partes, conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Lec .

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de CARRETERA000 , NUM000 de Sant Andreu de la Barca contra la sentencia de 11 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Sant Feliu de Llobregat , revocando la misma en parte, desestimando la excepción de falta de legitimación activa de la actora para actuar en nombre de los propietarios que no asistieron a la Junta de 26 de junio de 2012 en la que se acordó accionar judicialmente contra la demandada, condenando a la demandada a pagar a la actora la suma de 35.055,41 euros de principal, manteniendo el pronunciamiento de intereses de la sentencia de instancia. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de segunda instancia.

Procede la devolución del depósito constituido por el apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.