Sentencia Civil Nº 409/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 498/2016 de 03 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0071742

Recurso de Apelación 498/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 539/2013

APELANTE/DEMANDADO:NOAHANDRA, S.L.

PROCURADORA: Dña. MARTA SILLERO GARCÍA

APELADO/DEMANDANTE:D. Pablo Jesús

PROCURADORA: Dña. PATRICIA ISABEL HEREDERO DE LA ROSA

SENTENCIA Nº 409/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En Madrid, a tres de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 539/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid a instancia deNOAHANDRA, S.L.apelante- demandado, representado por la Procuradora Dña. Marta Sillero García contraD. Pablo Jesús apelado-demandante, representado por la Procuradora Dña. Patricia Isabel Heredero de la Rosa sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/05/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/05/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente:'Estimo la demanda interpuesta por la procuradora Sra. HEREDERO DE LA ROSA en nombre y representación de D. Pablo Jesús contra NOAHANDRA S.L., declaro haber lugar a la misma y en su virtud declaro resulto el contrato de fecha 10/06/2010, condenando a la demandada a pagar al actor la cantidad de 16.500 euros en concepto de daños y perjuicios con los intereses del artículo 576 L.E.C . y con expresa condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, porNOAHANDRA, S.L.se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria, que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 2 de noviembre, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante interesa la declaración de estar correctamente hecha la resolución del contrato de compraventa e instalación de un SPA modelo Master SLX 1050 que, por precio de 16.500 euros, concertó con la demandada.

La base de la resolución está en la inhabilidad o inaptitud del objeto vendido, habida cuenta de las fugas que se detectaron en el SPA suministrado. Invoca, como normativa aplicable, la contenida en el artículo 1.124 del Código Civil .

La demandada adujo, en primer término, las disposiciones contenidas en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, conforme a las cuales no cabría la resolución, sino la reparación, a lo que siempre estuvo dispuesta, como, efectivamente, hizo, estando en sus instalaciones el SPA totalmente reparado a disposición del demandante.

La Juez de Primera Instancia estimó la demanda, siendo apelada la sentencia por la demandada y el recurso, impugnado por el demandante.

SEGUNDO.- La primera cuestión a abordar, de estricta consideración jurídica, es la posible aplicación del artículo 1.124 del Código Civil a las compraventas incluidas en el ámbito regulado por el citado Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

En tal sentido, la respuesta, a juicio de este Tribunal siguiendo las resoluciones de otras Audiencias, es decididamente afirmativa.

Ante todo, no podría considerarse que la normativa protectora de consumidores y usuarios llevara al resultado, paradójico y contradictorio con su finalidad institucional, de ofrecer menores posibilidades de reacción que la normativa común, que es lo que, en definitiva, late en las alegaciones de la demandada, pues, según su tesis, la resolución estaría impedida siempre que hubiera un atisbo de posibilidad de reparación del objeto.

Por contra, esa normativa especial deja en pie toda la normativa común, a excepción de la que expresamente señale como inaplicable.

Y, por otro lado, la normativa especial es estrictamente aplicable a los supuestos para los que está prevista.

TERCERO.- Desde este segundo aspecto, las disposiciones de Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios en la materia se refiere a la compraventa 'de productos y los contratos de suministro de productos que hayan de producirse o fabricarse' (artículo 115 ).

Y, dentro de ello, regula la garantía a prestar por el vendedor en caso 'de cualquier falta de conformidad que exista en el momento de la entrega del producto' (artículo 114).

La 'falta de conformidad' es concepto legal definido, a contrario sensu, en el artículo 116, que, por muy amplio que sea, no incluye los supuestos de radical inhabilidad del objeto incluido en el concepto de aliud pro alio acuñado por la jurisprudencia ni aquellos en que la resolución está basada en la insatisfacción del derecho del acreedor.

Y, finalmente el radio de acción de esa normativa especial se descubre, con toda claridad, en el artículo 117, al declarar incompatible con su régimen el de las acciones de saneamiento por vicios ocultos de la compraventa, dejando subsistente ('en todo caso', según expresa) las acciones indemnizatorias por daños y perjuicios.

De donde se sigue, que la acción resolutoria basada en el incumplimiento o insatisfacción total del comprador, queda también subsistente, pues, no excluida expresamente más que la acción de saneamiento, resulta ejercitable la resolutoria siempre que se den sus presupuestos, distintos de los que fundan el saneamiento.

Por lo demás, si se declaran compatibles las acciones indemnizatorias, con mayor razón estará vigente la resolutoria que, según el artículo 1.124 del Código Civil , va junto a la de la indemnización, sin perjuicio de que el acreedor perjudicado pueda solicitar sólo una u otra, como manifestación de su poder de disposición.

CUARTO.- El régimen de compatibilidad de las acciones previstas en los artículos 118 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y la resolutoria del artículo 1.124 del Código Civil , lo expone, con extensión, la SAP Valencia, 6ª, 26 de diciembre de 2.012 , en los siguientes términos:

'1º.- Ya la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo distinguía dos tipos de garantías:

(a) La denominada responsabilidad por falta de conformidad. Se mencionaba en el artículo 4º de la citada Ley, al establecer que «El vendedor responderá ante el consumidor de cualquier falta de conformidad que exista en el momento de la entrega del bien»; fijándose que es responsabilidad de faltas de conformidad se referían a las que se manifestasen en el plazo de dos años desde la entrega, si bien matizando que en los bienes de segunda mano se podía pactar un plazo menor, nunca inferior a un año (artículo 9).

Esta garantía se recoge en los artículos 114 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (BOE 20 de noviembre de 2007), que entró en vigor al día siguiente de su publicación).

Es una garantía de la conformidad del producto a la entrega del mismo. Es decir, el vendedor garantiza que el producto se encontraba en perfecto estado cuando lo vendió. Las averías o disconformidades que se muestren en el plazo de los dos años siguientes a la entrega, darán derecho a la reparación, sustitución o rebaja del precio, pero siempre que se vinculen esas averías a defectos existentes al momento de la entrega del bien.

Lo que realmente hace esta garantía es extender el concepto de saneamiento de vicios ocultos del Código Civil.

Es por ello que la doctrina y las resoluciones judiciales venían sosteniendo que era incompatible invocar por una parte la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo, y al mismo tiempo aludir a los preceptos del Código Civil relativos al saneamiento de vicios ocultos en la compraventa. Como ya se explicaba en la Exposición de Motivos «Esta ley tiene por objeto la incorporación al Derecho español de la Directiva 1999/44/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y garantía de los bienes de consumo», razón por la que creaba un régimen especial y específico, si bien matizando que «El régimen de saneamiento de vicios ocultos del Código Civil permanece inalterado, siendo de aplicación a las compraventas civiles no comprendidas en el ámbito de la directiva»; y por ello la Disposición Adicional de dicha Ley, titulada «Incompatibilidad de acciones» disponía que «El ejercicio de las acciones que contempla esta ley derivadas de la falta de conformidad será incompatible con el ejercicio de las acciones derivadas del saneamiento por vicios ocultos de la compraventa». Incompatibilidad que ahora se incorporó al artículo 117 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en la redacción del texto refundido de 2007).

Pero, se insiste, lo que contempla es exclusivamente la conformidad del producto a la entrega; si bien amplía el plazo durante el cual pueden mostrarse defectos que indiquen la falta de conformidad; así como el plazo para el ejercicio de las acciones judiciales en su caso, que se configura como de prescripción de tres años (artículo 123.4)'.

Y tras exponer el régimen de la denominada 'garantía comercial' ( artículo 11 de la Ley 23/2003 ) o 'garantía comercial adicional' ( artículo 125 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) concluye diciendo:

'Por todo ello y teniendo en cuenta que el derecho común de la resolución en el ordenamiento español está constituido por las reglas que regulan la resolución por incumplimiento de una de las partes en las obligaciones recíprocas a instancia de la contraparte ( art. 1.124 del CC ), que no es norma reguladora de la obligación de saneamiento ni tiene carácter rehidibitorio, sino remedio contractual resolutorio ante el incumplimiento grave de la obligación principal (en este caso, de entrega conforme), por lo que decae el motivo basado en la vulneración de la incompatibilidad de las acciones derivadas de la falta de conformidad con las de saneamiento por vicios ocultos, ya que no es de este último tipo la resolución contractual derivada de una total falta de conformidad por imposibilidad de recuperar la confianza en el uso seguro del bien o un bien sustitutorio de reemplazo. Pero es que, además, las especialidades del régimen resolutorio aplicable al supuesto enjuiciado se limitan a establecer para el consumidor un régimen más benévolo que el propio artículo 1.124, ya que frente a la necesaria gravedad que exige el artículo 1124 CC , el art. 121 citado sólo exige que la falta de conformidad subsistente a los remedios anteriormente intentados (reparación o sustitución) no sea de escasa importancia (art. 121 in fine), esto es, que atendida la finalidad perseguida por el comprador y las características del bien, convierta en abusiva e injustificada la resolución del contrato'.

En el mismo sentido, la Audiencia Provincial de Burgos 3ª, 4 de junio de 2.013, recalca que 'la existencia de una regulación específica no excluye la aplicación de las normas generales sobre el cumplimiento de las obligaciones, fuera del supuesto de incompatibilidad expresa con el ejercicio de las acciones derivadas del saneamiento por vicios ocultos de la compraventa ( art. 117 pfo 1º). El régimen de saneamiento de vicios ocultos del Código civil permanece inalterado'.

Y señala que 'las especialidades del régimen resolutorio de la legislación específica establecen para el consumidor un régimen más benévolo que el propio art. 1.124 del código civil , ya que frente a la necesaria gravedad que exige este artículo, el art. 121 del TR sólo exige que la falta de conformidad subsistente a los remedios anteriormente intentados (reparación o sustitución) no sea de escasa importancia (art. 121 in fine), esto es, que atendida la finalidad perseguida por el comprador y las características del bien, convierta en abusiva e injustificada la resolución del contrato'.

QUINTO.-Pues bien, ejercitando el demandante únicamente la acción resolutoria del artículo 1.224 del Código Civil , a ello nos hemos de atener, examinando si se dan en el caso considerado las condiciones y presupuestos precisos para estimar correcta la resolución contractual.

En este sentido, para examinar la acción resolutoria se debe partir de la configuración de la facultad reconocida en el citado precepto como consecuencia de la característica fundamental de las obligaciones bilaterales, en las cuales el cumplimiento está basado en la propia naturaleza sinalagmática de aquéllas.

De esa reciprocidad surgen las consecuencias del incumplimiento, graduadas conforme a la importancia del mismo.

Así, ante el incumplimiento total que implique la frustración o pérdida de los derechos y expectativas que el contrato genera para el contratante que, a su vez, ha cumplido, se ofrecen -aparte de la indemnización, siempre procedente, según el artículo 1.101 del Código Civil - dos posibilidades: la resolución y la exigencia del cumplimiento ( artículo 1.124 del Código Civil ). Tanto en una como otra alternativa se exige, además del carácter bilateral del contrato y de la reciprocidad de las obligaciones, la exigibilidad de las mismas, el cumplimiento por parte de quien insta la resolución o el cumplimiento, y el incumplimiento del otro contratante, incumplimiento que ha de ser propio, esencial en cuanto frustre de manera irreversible la finalidad del contrato, y afectar a las prestaciones principales, no meramente a las accesorias o instrumentales.

SEXTO.- En el caso presente, la mayor discusión entre las partes estriba en la importancia que cada una da al defecto advertido (fuga de agua y reparación no en fábrica sino en las instalaciones de la vendedora), lo que nos lleva a perfilar el tipo de incumplimiento que habilita a ejercitar la resolución.

SÉPTIMO.-En este sentido, es un lugar común la afirmación de no bastar cualquier clase incumplimiento para fundar la resolución contractual.

Pese a que el Código Civil no adjetiva el incumplimiento resolutorio, desde siempre se ha sostenido que la resolución, como máxima sanción al incumplimiento en cuanto supone eliminar el contrato y sus consecuencias, no se da ante cualquier clase de incumplimiento.

Como ya hemos dicho anteriormente el incumplimiento ha de ser propio, esencial, y afectar a las prestaciones principales, no meramente a las accesorias o instrumentales.

Para comprender el alcance de este elemento de la acción resolutoria y la evolución en el entendimiento del mismo, es sumamente ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2.014 , en cuyo fundamento de derecho sexto se expone:

'El artículo 1124 Código Civil no lo dispone de modo expreso, pero se interpreta en el sentido de que no cualquier incumplimiento basta para provocar la resolución de la relación contractual. Dadas las consecuencias que la misma produce - liberatoria y restitutoria -, la conveniencia de potenciar el respeto a la palabra dada - ' pacta sunt servanda ' - y de procurar la conservación del negocio - ' favor contractus ' -, son argumentos empleados para impedir que una medida tan radical se aplique a cualquier clase de incumplimiento - Sentencias de 16 de enero de 1975 , 25 de febrero de 1978 , 7 de marzo de 1983 , 22 de marzo de 1985 , entre otras muchas -.

Durante tiempo la jurisprudencia, para entender producido un incumplimiento con fuerza resolutoria, exigió en el deudor una voluntad deliberadamente contraria o rebelde al cumplimiento - Sentencias de 3 de junio de 1970 , 19 de diciembre de 1972 , 16 de enero de 1975 , 16 de mayo de 1978 , 16 de noviembre de 1979 , 28 de febrero de 1980 , 11 de octubre de 1982 , 7 de febrero y 7 de marzo de 1983 , 21 de febrero y 23 de septiembre de 1986 , entre otras muchas -.

Sin embargo, la necesidad de una rebeldía deliberada para alcanzar el triunfo de la acción resolutoria terminó pareciendo excesiva, pues, de hecho, vinculaba el remedio a un incumplimiento doloso o intencionado - Sentencia de 4 de abril de 1991 -.

Por ello, en algunas sentencias se consideró que la rebeldía del deudor quedaba demostrada por el mismo incumplimiento y por la falta de prueba de la concurrencia de factores impeditivos no imputables - Sentencias de 29 de abril y 19 de junio de 1.985 y 4 de marzo de 1.986 -. En otras se sustituyó la exigencia de la rebeldía por una voluntad obstativa al cumplimiento - Sentencias de 26 de enero de 1980 , 20 de noviembre de 1984 , 25 de octubre de 1988 , 13 de octubre de 1989 - o la frustración del fin del contrato - Sentencias de 12 de mayo de 1988 , 5 de junio de 1989 - o, simplemente, la gravedad del incumplimiento - Sentencias 122/2004, de 27 de febrero , y 416/2004 , de 13 de mayo-, lo que generaba la lógica dificultad de identificarla o medirla en cada caso.

En su natural evolución, la jurisprudencia - Sentencias 366/2008, de 19 de mayo , 35/2012, de 14 de febrero , 162/2012, de 29 de marzo , entre otras muchas - ha precisado últimamente que, para reconocerle fuerza resolutoria, el incumplimiento, además de no excusable, ha de ser esencial, ya porque la estricta observancia de la obligación forme parte de lo pactado en el contrato - lo que constituye un reconocimiento de la potencialidad normativa creadora de los contratantes y de la fuerza vinculante de la ' lex privata ' por ellos creada -; ya porque el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, a menos que la otra parte no hubiera previsto ni podido prever razonablemente tal resultado; ya porque, siendo intencional el comportamiento del deudor, la parte perjudicada creyese razonablemente que no podía confiar en un cumplimiento futuro'.

Así pues, desde consideraciones más subjetivas - la voluntad deliberadamente rebelde del deudor o la voluntad obstativa -, se pasó a otras más objetivables, como la gravedad del incumplimiento, para culminar en el examen de la frustración del fin del contrato para el acreedor, aunque con el matiz de la inexcusabilidad del incumplimiento del deudor.

OCTAVO.- Abundan en el último posicionamiento jurisprudencial otras Sentencias del Tribunal Supremo.

Como más representativas podemos citar las siguientes:

La Sentencia de 21 de julio de 2.014 parece acabar con el calificativo de definitivo o irreversible como único que podría justificar la resolución, diciendo al respecto: 'La cuestión está mal planteada. No se trata de un incumplimiento 'definitivo' sino de un incumplimiento. En el contrato se fijan una serie de estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1.255 del Código civil Todas ellas deben cumplirse conforme al principio pacta sunt servanda y a la lex contractus, artículo 1091, y a la necessitas de la obligación, artículo 1256. No puede distinguirse si es 'definitivo' cuando simplemente no se cumple una estipulación.

Mantener lo contrario, como se insiste en el desarrollo del motivo, no sería otra cosa que dejar el cumplimiento al arbitrio de una de las partes'.

Y termina diciendo que 'de acuerdo con la doctrina de esta Sala en relación al incumplimiento esencial ( Sentencia del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 2013, núm. 638/2013 ), éste no puede excluirse por el hecho de que la prestación, que ya resulta modificada, sea aún posible en parte del objeto contractual proyectado, sino porque dicho incumplimiento determine la frustración de la finalidad contractual que fue determinante en la celebración del contrato'.

En la Sentencia de 1 de abril de 2.014, el Tribunal Supremo recuerda que 'la jurisprudencia más reciente (por ejemplo, Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2011 , 21 de marzo de 2012 , y 25 de octubre de 2013 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1.124 del Código Civil ) en el sentido de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.b]), cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato », encontrándose sin duda entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubieran estipulado y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1.461 del Código Civil , en relación con el artículo 1.445 del Código Civil ).

La Sentencia de 20 de febrero 2.014 explica qué ha de entenderse por frustración del fin del contrato, concepto que 'a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( Sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 )'.

Pues bien, 'tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada 'quiebra de la finalidad económica'. Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin'. ( Sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de Noviembre del 2011 ).

Y, por último, la Sentencia de 23 de mayo de 2.014 aporta una esclarecedora distinción según que el incumplimiento afecte a la propia programación contenida en el contrato - prestación diversa - o a la realización o ejecución del mismo - prestación defectuosa -.

En tal sentido, declara que 'en el ámbito del incumplimiento por ejecución de una prestación defectuosa en una relación sinalagmática, como la del presente caso, el efecto resolutorio se proyecta de un modo excepcional, conforme a la prestación programada, cuando la gravedad observada refiera el incumplimiento de una obligación principal, la realización de una prestación diferente a la prevista (aliud pro alio) y, en su caso, el incumplimiento de condiciones o deberes contratados expresamente previstos con dichos efectos. Fuera de estos supuestos, de un claro desajuste o quiebra del plano de la prestación programada, la transcendencia resolutoria que se deriva de la prestación defectuosa, en orden a su falta de utilidad o inidoneidad para el fin o la función que le era natural o se le había destinado, corresponde, mas bien, al plano satisfactivo del cumplimiento que le es propio al presupuesto causal que informa al régimen de aplicación del incumplimiento esencial, particularmente a la valoración o ponderación de la idoneidad de resultados, beneficios o utilidades que legítimamente cabe esperar de la naturaleza y características del contrato celebrado; de suerte que su inidoneidad o falta de utilidad comporte la frustración del mismo.

En consecuencia, tal y como hace la sentencia de Primera Instancia, la calificación del incumplimiento esencial, como fundamento del efecto resolutorio del contrato, no puede inferirse directamente del mero desajuste del programa de prestación, sino que es necesario valorar si las deficiencias observadas determinan la falta de utilidad o idoneidad del objeto para el uso que debía ser destinado, conforme a la naturaleza del contrato celebrado'.

NOVENO.- En este caso se revela una inaptitud del objeto desde un primer momento, pues al poco de ser instalado el SPA se presentó una fuga de agua, lo que, obviamente y esto ni es discutible ni se discute, no es admisible en un producto nuevo.

Se trata de reparar, y tal reparación es tan inapropiada tanto por la forma de hacerlo (dando un pegamento a la parte en que se supone se localizaba la fisura por la que se producía la fuga), como por su resultado (nuevamente se detecta la misma u otra fuga), que se coinvierte en inútil.

A raíz de ello, el comprador revela su voluntad de resolver (documento nº 6 de la demanda, fechado el 19 de abril de 2.011), y tal decisión es justificada: el incumplimiento, en el sentido de aliud pro alio, por inaptitud del objeto, es de importancia, pues, aparte de que pudiera tener mayor o menor incidencia en la mecánica del movimiento del agua, afecta a un aparato que mezcla y combina el uso de la electricidad y el agua, de modo que una fuga siempre puede dar lugar a males mayores que la simple falta de estanqueidad.

La falta de confianza en el producto es fundada, y ante ello no cabe sino la sustitución por otro nuevo - nunca propuesta por la demandada - o la resolución.

Pero, incluso, si se enjuiciara el supuesto dentro el elenco de acciones previstas en el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , podría triunfar la tesis de la demandada, pues, aun admitiendo que lo primero que procedería sería la reparación, ésta ya se hizo y no fue eficaz, y ante ello no se puede imponer al consumidor una cadena de reparaciones hasta obtener algún resultado, pues, aparte de que mientras ello se produce queda privado del uso de un bien o producto ya pagado, no se le ofrece aquello que adquirió: un producto en perfectas condiciones y en perfecto estado de seguridad en su uso.

A ello se añade que la forma de reparar, aun sin negar la buena voluntad que pudo guiar a la demandada, no garantiza la total satisfacción del cliente, pues, como acertadamente expuso el perito, lo que se le ofrece ya no es un producto de iguales características a las ofertadas, pues ni el tubo cambiado ni la espuma proyectada son los mismos que los originales.

DÉCIMO.-Con lo dicho, queda contestado el núcleo del recurso de apelación, cuyos dos primeros apartados se basan en la alegada incompatibilidad de las acciones previstas en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y el artículo 1.124 del Código Civil , cuestión que ya ha sido extensamente considerada, y en la no concurrencia de los requisitos de aplicación de la doctrina del aliud pro alio, temas extensamente examinados en esta sentencia.

Por lo demás, no hay error en la valoración de la prueba, pues la Juez de Primera Instancia, como ahora este Tribunal, se ha basado en el hecho indubitado, y no negado, de la fuga detectada en octubre de 2019 y marzo de 2.011, que se vuelve a manifestar en abril de ese año, cuando motiva la retirada del elemento.

A partir de ahí, lo que las partes discuten es sobre la incidencia de esos defectos y su posibilidad de reparación, temas de estricta dimensión jurídica que ya han sido analizados.

No obstante, es de significar que ningún precepto legal ni ningún derecho fundamental se quebranta porque la Juez de Primera Instancia, según manifiesta la parte, haya dado mayor relevancia a la prueba pericial del demandante que a la testifical de la demandada.

Tampoco existe incongruencia alguna por lo que la Juez manifestó en el desarrollo del juicio en el momento de dirigir la práctica de la prueba, y lo que expone en su sentencia como razonamiento, pues son momentos distintos con alcance también muy distinto.

Y, en fin, no puede otorgarse valor de acto propio a la decisión del demandante de retirar el SPA, pues para que así fuera, debería haber habido una auténtica convención o una actuación irrevocable, siendo así que la decisión de resolver ya estaba adoptada y comunicada, de modo que el acto que la demandada alega tendría que tener el significado de una renuncia, lo que desde luego no ocurre, y, por otro lado, la retirada obedecía al propósito de que la demandada se llevara un elemento que no le daba servicio ni satisfacción alguna al comprador.

DECIMOPRIMERO.- Con carácter subsidiario, estima la apelante que, en ningún caso, procedería la imposición de costas, pues se estaría ante un tema controvertido y discutible, habiendo actuado con buena fe la demandada.

En nuestras Sentencias de 20 de septiembre de 2.012 y 27 de marzo de 2.014 , exponíamos el régimen de la imposición de costas y legal concepto legal de duda de hecho o de derecho que permite la no imposición, diciendo que 'aunque de forma muy sintética, por ser ya sobradamente conocida en virtud de la amplia doctrina creada, sobre todo, por las decisiones de las Audiencias al respecto, es preciso exponer la configuración legal del régimen de imposición de costas en primera instancia.

En tal sentido, el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, como principio general en la materia, el del vencimiento, de modo que las costas de primera instancia se imponen, según dicha regla, al litigante cuyas pretensiones hayan sido totalmente rechazadas. Ahora bien, el rigor de aquel principio se atenúa mediante la excepción que el último inciso de dicho precepto establece, referido a los supuestos en que el caso presente 'serias dudas de hecho o de derecho', dando para este último concepto el segundo párrafo una pauta interpretativa, y omitiendo toda definición del primer supuesto, esto es el relativo a las dudas de hecho.

En todo caso la exégesis de precepto, lleva a establecer las siguientes conclusiones:

1º La regla general descansa sobre el rechazo íntegro de las pretensiones de una de las partes, a la que por tal razón se le imponen las costas.

Ello permite, en primer lugar, descubrir el fundamento de la solución legal, que está ligado a la idea de compensación o indemnización de los gastos (o al menos, la parte más significativa de los mismos) que ha tenido que afrontar aquel que se ha visto obligado bien a acudir al proceso para demostrar su derecho subjetivo, que se muestra, al fin, fundado, bien a defenderse de una pretensión sin fundamento. Desde el punto de vista del demandante, sería la aplicación del principio conforme al cual aquel que ha de acudir al proceso para que se le dé la razón, no debe sufrir ninguna consecuencia negativa. Desde el punto de vista del demandado, le cubriría del perjuicio que la forzada llamada a la litis le ha supuesto, pese a lo infundado de la pretensión actora.

2º La determinación del vencimiento de una de las partes es una cuestión eminentemente dinámica o práctica, que se aprecia por el fracaso de su posición en el proceso, de modo que si cuando acaba éste no ha obtenido satisfacción alguna, habrá perdido, o, lo que es lo mismo, habrá sido vencido.

Ello permite incluir en el concepto del vencimiento no sólo los casos en que la sentencia de fondo desestima la pretensión o la oposición, sino cuando, por motivos procesales, aquélla ni siquiera se examina, pues también en esos casos el demandante habrá visto 'rechazada' su pretensión. Dicho de otra manera, únicamente se podrá afirmar que no hay vencimiento cuando el litigante ha obtenido un resultado práctico y tangible por la resolución que pone fin al proceso.

3º El principio general del vencimiento sólo admite una excepción: la apreciación de serias dudas, sean de hecho sean de derecho.

La interpretación de esta excepción arroja, a su vez, las siguientes conclusiones:

a) Ante todo, el supuesto de la norma se configura con la técnica de la regla general-excepción, de modo que la interpretación de ésta ha de ser necesariamente restrictiva, debiendo, pues, quedar clara su concurrencia para lograr imponerse sobre la regla general, en cuanto el principio del vencimiento se mantiene por la Ley de manera muy intensa como medio de dar seguridad jurídica a los litigantes.

b) La excepción se basa sólo en la apreciación de la duda. Ninguna otra circunstancia permite la Ley tener en cuenta, ni hay margen alguno a la discrecionalidad del Juez, cuya decisión, aun partiendo de un concepto jurídico indeterminado como es el que maneja el precepto, es decididamente reglada.

c) La duda, en que se funda la excepción, ha de ser 'seria', lo que requiere, ante todo, que sea objetiva, por cuanto surja del propio componente, fáctico y/o jurídico, de la pretensión o de la oposición que se hayan deducido, no bastando con una mera apreciación personal del litigante o de su dirección procesal, como tampoco es suficiente que la duda se introduzca de manera artificial por el aparato alegatorio, innecesariamente denso, de la parte. Por otro lado, ha de ser claramente fundada, para dotarla de la seriedad requerida por el Legislador.

d) Aunque la Ley no define el concepto de duda al que el precepto se refiere, se infiere de su contexto que por dudas han de entenderse los supuestos objetivamente complejos.

e) Cuando se trate de dudas de hecho, habrá de afectar a la dilucidación y determinación de los hechos esenciales en que se base la posición de la parte. A ésta se le requiere, para que la duda sea excusable y pueda surtir efectos jurídicos, que no haya podido superar la indeterminación del supuesto fáctico con una normal diligencia (generalmente profesional, si el proceso requiere la intervención preceptiva de Abogado), acudiendo a fuentes accesibles de prueba que le puedan asegurar la decantación, con elevado grado de certeza, de los materiales de hecho que ha de aportar al proceso.

f) Cuando la duda que se alegue sea la de derecho, habrá de afectar al aspecto jurídico de la cuestión, convirtiéndola en objetivamente compleja para el jurista, pero no cabe apreciar complejidad únicamente porque las alegaciones defensivas sean más o menos extensas o porque se revista la oposición de un conflicto de intereses, que por esencia en todo proceso se da, sino que existirá cuando la materia, en sí misma considerada, entrañe una especial dificultad, bien por su novedad y carencia de precedentes, bien por la que se derive el supuesto fáctico que haga modular las soluciones que al respecto existieran consolidadas'.

DECIMOSEGUNDO.- En este caso, la única duda que, en línea de principio, podría considerarse es la de derecho, en relación a las dos cuestiones jurídicas planteadas por la demandada, a saber, la posible compatibilidad de acciones basadas en el régimen del Derecho de consumo y la resolutoria regulada por el Código Civil, y la configuración del incumplimiento como fundamentador de la resolución.

No hay, en realidad, duda de hecho, en el sentido antes expresado de superar aquella situación nacida de las propias alegaciones de las partes, que se dilucida en el proceso.

Pues bien, en cuanto a la duda de derecho, una labor de interpretación normativa, de escasa complejidad, atendiendo al espíritu y finalidad de la normativa de consumo, despeja la cuestión en sentido contrario al sostenido por la demandada, por lo que no existe tal duda con los requisitos requeridos.

Procede, por tanto, desestimar este último motivo y con él, la totalidad del recurso de apelación.

DECIMOTERCERO.- Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente su recurso ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMOCUARTO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemosDESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deNOAHANDRA, S.L.contra la sentencia dictada el 27 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid en el Procedimiento Ordinario nº 539/2013, a que este rollo se contrae, resolución queconfirmamoscon expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Una vez que sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe