Sentencia Civil Nº 409/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 720/2016 de 08 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933857

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0102002

Recurso de Apelación 720/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 942/2014

APELANTE: D. ª Sonsoles

PROCURADORA: D. ª María Ángeles Almansa Sanz

APELADA: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE MADRID

PROCURADORA: D. ª Silvia de la Fuente Bravo

SENTENCIA Nº 409/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

D. ª CARMEN MÉRIDA ABRIL

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a ocho de septiembre de dos mil dieciséis. Los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen, han visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 942/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 84 de Madrid, seguidos entre partes; de una como demandante-apelante,D. ª Sonsoles ,representada por la Procuradora D. ª María Ángeles Almansa Sanz; y de otra, como demandada-apelada, laCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , NÚMERO NUM000 DE MADRID,representada por la Procuradora D. ª Silvia de la Fuente Bravo.

VISTO, siendo Magistrada Ponente laIlma. Sra. D. ª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 84 de Madrid, en fecha 29 de febrero de 2016, se dictó sentencia número 95/2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda promovida por la Procuradora Sra. Alamansa Sanz en nombre y representación de Dª Sonsoles frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº 2 DE MADRID, así como la solicitud de ésta frente a aquella en lo que excede de la simple oposición a la demanda.

Las costas procesales se imponen expresamente a Dª Sonsoles '.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 07 de septiembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia en los términos de esta resolución.

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

La demandante D. ª Sonsoles interpone recurso de apelación contra la sentencia que desestimó la declaración de nulidad del acuerdo de la Junta General de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 de Madrid del día 9 de Abril de 2014, por el que se acordó no autorizar las obras llevadas a cabo por la propiedad del piso NUM001 , consistentes en abrir dos huecos para ventanas tipo velux en el tejado de la finca, concediéndosele un plazo hasta el 30 noviembre para que dejara el tejado en el mismo estado en que se encontraba antes de realizar las obras, declarándose su derecho a la apertura de dos huecos e instalación de ventanas tipo 'velux' realizadas en la cubierta del edificio .

El recurso se articula en tres motivos que introduce con las siguientes fórmulas:

1º) Inaplicación del artículo 1281 del Código Civil y aplicación subsidiaria errónea de los artículo 1282 al 1285 por error en la valoración de la prueba, inaplicación del artículo 1288 del Código Civil , vulneración del principio 'favor negotti' y mala fe de la Comunidad demandada. Inaplicación del artículo 1114 y 1116 del Código Civil relativa a las obligaciones condicionales y artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

2º) Error en la valoración de la prueba. Omisión de la aplicación del artículo 7.3.8 de las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997 y testifical del arquitecto redactor del proyecto parar la concesión de licencia.

3º) Abuso de derecho, agravio comparativo con demás huecos abiertos en cubierta, artículos 3.1 , 7 del Código Civil , artículo 11.2 de Ley Orgánica del Poder Judicial , error en la valoración de la prueba.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se estime íntegramente su demanda con imposición de costas a la demandada.

La comunidad de propietarios demandada interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante

SEGUNDO.-Motivo primero: Inaplicación del artículo 1281 del Código Civil y aplicación subsidiaria errónea de los artículo 1282 al 1285 por error en la valoración de la prueba, inaplicación del artículo 1288 del Código Civil , vulneración del principio 'favor negotti' y mala fe de la Comunidad demandada. Inaplicación del artículo 1114 y 1116 del Código Civil relativa a las obligaciones condicionales y artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

El motivo del recurso bascula sobre el contenido del acta de la Junta de la comunidad de propietarios demandada de 26 de noviembre de 2013, en la que se acordó«En el mes de septiembre se pudo comprobar que en el piso NUM001 se habían abierto dos huecos en el tejado de la finca, en concreto dos ventanas tipo velux. A instancias de la Presidenta, el administrador envió burofax a la propiedad para solicitarle que retirase las ventanas instaladas...A fecha de hoy las ventanas siguen instaladas...que si abrió los huecos es porque al comprar la vivienda la vendedora le informó que no existía problema alguno. Se da la circunstancia de que la anterior propietaria...solicitó autorización para abrir estos huecos y le fue negado en la junta celebrada el 20 de enero de 2010, unos meses antes de que fuese vendida...En cualquier caso se tiene claro que esta modificación de un elemento común de la finca como es el tejado, requiere la unanimidad de todos los propietarios...entiende el malestar de la Comunidad por haber realizado esta obra sin permiso..., pero está dispuesta a ofrecer todas las garantías posibles de que si surgiese algún daño futuro como goteras, daños estructurales etc., se haría cargo ella como el posible futuro comprador. Los asistentes entienden que esta garantía solo puede ser creíble si se puede inscribir en el Registro de la Propiedad, vía anotación o vía estatutos. Después de mucho deliberar se acuerda retrasar el acuerdo de autorizar o no esta obra a los primeros días de marzo en los que se celebrará nueva junta. Para esa fecha la propiedad deberá contar con la licencia municipal y concretar las garantías legales que ofrece que siempre deberán ser válidas para futuros compradores de la finca»;acuerdo que la demandante apelante califica de contrato, y obligación condicional, por desprenderse de los arts.1281 , 1288 , 1114 , 1116, principio de 'favor negotii' y mala fe, cuya inaplicación, junto con la del art.11.1 LOPJ invoca, como así se describe en el enunciado del motivo del recurso, que ya por su propia formulación ha de ser desestimado pues ni del contenido del acta de la Junta puede desprenderse la existencia de ningún contrato entre la comunidad y la comunera demandante, ni obligación condicional alguna asumida por aquella de autorizar las obras ilegalmente ejecutadas por la demandante en la cubierta del edificio, elemento común por naturaleza ( art.396 Código Civil ). Es más, ni siquiera llegado el día de la celebración de la Junta la demandante ofreció ninguna garantía del cumplimiento de la obligación de resarcir en cualquier tiempo a la comunidad de propietarios de los daños y perjuicios que en el presente y futuro, pudiera irrogar a la comunidad por la apertura de huecos destinados a ventanas en el forjado del inmueble, pues no merece tal carácter la sola aportación de una Acta Notarial de manifestación realizada por la demandante, ni siquiera la efectiva contratación de la póliza de seguro que se dice suscrita, pues nada garantiza su existencia en un futuro ni el pago de la prima, y muchos menos el compromiso de la demandante para el caso de venta de la vivienda de que el adquirente asuma las obligaciones de garantía, ni la solvencia presente o futura de la demandada.

El motivo se desestima.

TERCERO.-Motivo segundo:Error en la valoración de la prueba. Omisión de la aplicación del artículo 7.3.8 de las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997 y testifical del arquitecto redactor del proyecto para la concesión de licencia.

En su desarrollo argumental sostiene el recurrente que las citadas obras se encuentran ajustadas a la recomendación del programa mínimo de vivienda definido en las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997, motivo del recurso que ha de correr igual suerte desestimatoria pues, de un lado, no se aprecia ningún error valorativo pues la sentencia apelada razona que «no ha quedado suficientemente demostrado que, anteriormente a la instalación de las ventanas 'velux' en los huecos abiertos en el tejado aquí debatidos, la vivienda propiedad de la actora no contase con la iluminación y ventilación mínimas recomendadas por las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbanas».Se alcanza tal conclusión tras la valoración del informe pericial aportado por la actora y la Inspección Técnica de 2001, en los que ninguna mención se hace a dicho extremo, y en la valoración de la testifical de D. Millán , de la que« tampoco se ha desprendido esta conclusión sin dudas porque no se ha aportado su proyecto para la licencia de obras y lo que explicó es que para observar rigurosamente dichas recomendaciones se vieron obligados a subir hasta 6 ventanas, no que se incumplieran con las que ya había antes, ni que fueran imprescindibles esas 6 ventanas para cumplir con obligaciones legales», conclusiones que no han sido desvirtuadas por el recurrente; y, de otro, la concesión o no de licencia o el cumplimiento de la normativa administrativa es absolutamente irrelevante, ya que como establece la STS de veinticinco de Junio de dos mil trece, rec. 76/2011 «La jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente que la ejecución de obras en elementos comunes requieren del consentimiento unánime de la comunidad ( sentencia de 17 de febrero de 2010 , 15 de diciembre de 2008 ) (...) y la realización de obras que afecten a elementos comunes exigen para su validez, en general, el consentimiento unánime de todos los copropietarios, sin que la obtención de una licencia administrativa de ejecución de obra pueda eximir del cumplimiento de tal exigencia».

El motivo se desestima.

CUARTO.-Motivo tercero: Abuso de derecho, agravio comparativo con demás huecos abiertos en cubierta, artículos 3.1 , 7 del Código Civil , artículo 11.2 de Ley Orgánica del Poder Judicial , error en la valoración de la prueba.

Establece la STS 10 noviembre 2010, rec, 1956/2006 , que«La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 (RC nº. 1820/2000 ) se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( Sentencias de 8 de julio de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996 ); exigiendo su apreciación , en palabras de la Sentencia de 18 de julio de 2000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)».

El abuso de derecho que proscribe el artículo 7.2 del C.C sólo concurre cuando lo que se hace lo es con intención de dañar o utilizar el derecho de un modo anormal o plenamente contrario a la convivencia ordenada. En modo alguno puede considerarse abuso del derecho la conducta de la comunidad que lo único que hace'es ejercitar normalmente un derecho que le corresponde según la Ley, con la lícita finalidad de poner término a una transgresión jurídica, sin que ello pugne en modo alguno con exigencias éticas ni con la buena fe',utilizando palabras de la STS de 30 de julio de 1986 .

En el presente caso, el apelante no ataca la valoración probatoria contenida en la sentencia recurrida, más allá del enunciado del motivo del recurso, pues de su lectura se evidencia que el recurrente reproduce literalmente en este motivo el contenido del fundamento jurídico segundo de su demanda.

Cumple recordar con la sentencia de la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de 17 de septiembre de 2015 que«el escrito de interposición del recurso de apelación deberá contener la exposición de las alegaciones en que se base no la contestación a la demanda sino la impugnación de la resolución recurrida ( artº. 458.1 LEC ) para que esta Sala realice un nuevo examen de las actuaciones ( artº. 456.1 LEC ). Por lo tanto en la interposición ha de manifestarse el motivo por el cual entiende la parte que ha de modificarse la conclusión obtenida por el Juez en la instancia puesto que entre la demanda iniciadora de los autos y la contestación a la misma por la parte demandada, ha existido al menos una actuación intermedia cual es la resolución que con un determinado fundamento ha sido dictada por el y ha sido recurrida en apelación. El objeto del recurso de apelación, conforme con el artº. 455.1 LEC , no lo es la demanda o la contestación a la demanda, sino el auto o sentencia que, resolviendo en primera instancia la cuestión planteada, se recurre.

Por lo tanto, si el recurso de apelación sólo se fundamenta, en este caso, mediante la reiteración de los argumentos de la contestación a la demanda sin mencionar en modo alguno los argumentos, fundamentos o razonamientos contenidos en la resolución que se recurre, no siendo éstos ilógicos, irracionales o infundados sino plenamente ajustados a derecho, le basta a esta Sala, como efectivamente hace, con reiterar los argumentos y fundamentos contenidos en la resolución recurrida porque nada ha alegado el recurrente que permita, de forma congruente, modificar tal resolución».

Por tanto, el recurso de apelación interpuesto infringe lo establecido en el artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el cual, «en la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, al no exponer las alegaciones y fundamentos en que, en contraposición con la 'ratio decidendi' de la resolución de la instancia impugnada, se basa la apelación. Omisión a la que se refiere el Tribunal Constitucional en sentencia de 15 de enero de 1996 cuando dice «la importancia que el legislador ha querido atribuir a los escritos de alegaciones de las partes, trasladando el momento de fundamentación de la apelación del acto de la vista a los escritos de interposición y de impugnación del recurso, con lo que la vista ha perdido su carácter esencial para convertirse en un trámite no siempre necesario que, no obstante, es obligado cuando se practique prueba en la segunda instancia, trae consigo que el incumplimiento por el apelante de la carga de motivar el escrito de interposición con las alegaciones en que sustente la apelación, entrañe la inobservancia de un requisito procesal esencial para el correcto desarrollo del derecho a la tutela judicial efectiva en la fase de recurso, cuya omisión permitirá acordar la inadmisión del recurso en la fase inicial del procedimiento o, en su caso, facultará al órgano ad quem para desestimar el recurso sin entrar en el fondo de la pretensión impugnatoria».

Si lo precedente es suficiente para desestimar el motivo del recurso, aun entrando en su análisis al objeto de agotar la tutela judicial efectiva, igual conclusión desestimatoria habría de alcanzarse, tras la aplicación al caso de la precedente doctrina jurisprudencial, pues de la meticulosa valoración probatoria que el juez de instancia realiza en el fundamento jurídico tercero, 11º) y fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada, se colige la inexistencia de abuso de derecho ni de agravio comparativo, ya que no queda probado que en el año 1985 no existieran los mencionados huecos de lucernario y accesos pues, así lo declara la sentencia apelada, «las fotografías aéreas datadas en dicha fecha son de muy baja calidad y dos testigos afirmaron que los lucernarios estaban allí desde muchos antes, incluso D. Jesús Luis , quien apenas recordaba nada, afirmó que el lucernario estaba allí desde que él llego en el año 1979»; que tampoco se acredita que los accesos a cubierta sean de uso exclusivo de algún propietario y que, en definitiva, «el hecho de que desde hace más de 25 años existan huecos en la cubierta que pudieran haber sido tolerados o aceptados tácitamente por la Comunidad de Propietarios no supone un agravio comparativo para la actora dado el tiempo transcurrido sin que se haya observado que se alegasen daños por su tenencia y dado que habrían sido realizados en interés de la Comunidad de Propietarios en su conjunto, ya que existen huecos que se habrían realizado para la mejora de elementos comunes». Muy al contrario, ha sido la demandante la que ha actuado infringiendo las normas de convivencia que deben regir la comunidad, pues procedió sin consentimiento de esta a la apertura de huecos en el forjado del inmueble.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Costas de esta alzada.-

La desestimación del recurso comporta la imposición de costas a la recurrente, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemosDESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. ª Sonsoles , contra la sentencia número dictada el día 29 de febrero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 84 de Madrid, correspondiente a los autos de Procedimiento Ordinario número 942/2014, que se confirma en su integridad, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial ,introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado ,en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a