Sentencia CIVIL Nº 409/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 417/2017 de 21 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00409/2017
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
N.I.G. 07040 42 1 2016 0019472
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000417 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000965 /2016
Recurrente: Bruno , Carina , Bruno , Carina
Procurador: CONCEPCION ZAFORTEZA GUASP, CONCEPCION ZAFORTEZA GUASP ,
CONCEPCION ZAFORTEZA GUASP , CONCEPCION ZAFORTEZA GUASP
Abogado: RAFAEL MARÍA ALCOVER GARAU, RAFAEL MARÍA ALCOVER GARAU , RAFAEL MARÍA
ALCOVER GARAU , FRANCISCA OCHOGAVIA BENNASSAR
Recurrido: Hermenegildo
Procurador: NANCY ROSALIA RUYS VAN NOOLEN
Abogado: FRANCISCA OCHOGAVIA BENNASSAR
S E N T E N C I A Nº 409
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Carlos Gómez Martínez
MAGISTRADOS:
Don Gabriel Oliver Koppen
Doña Antonia Paniza Fullana
En Palma de Mallorca a veintiuno de diciembre dos mil diecisiete
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes
autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Palma, bajo el número
965/2016 , Rollo de Sala número 417/2017, entre partes, de una como demandada-apelante D. Bruno y Dª.
Carina , representados por la procuradora Dª. Concepción Zaforteza Guasp y dirigidos por el letrado D. Rafael

Alcover Garau, de otra, como demandante-apelada D. Hermenegildo , representado por la procuradora Dª.
Nancy Ruys Van Noolen y dirigido por la letrada Dª. Francisca Ochogavía.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 13 de Palma, se dictó sentencia en fecha 5 de abril de 2017 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ESTIMO la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales, Dª NANCY RUYS VAN NOOLEN, en nombre y representación de D. Hermenegildo , contra como demandado, D. Bruno Y Dº Carina .

DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a que abonen al actor, la cantidad de 15.000 euros, así como el interés legal de dicho importe desde el 31/08/2016 hasta la fecha de la presente resolución, momento en que serán de aplicación los intereses legales procesales del artículo 576 LEC , hasta la fecha del completo pago DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados al pago de las costas del procedimiento.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 15 de diciembre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- El demandante, quien presta sus servicios como agente de la propiedad inmobiliaria, interpuso demanda de juicio ordinario en reclamación de los honorarios por la mediación en la compra por parte de los demandados de una vivienda con fundamento en los siguientes hechos: 1.- Los demandados contactaron con el demandante al estar interesados en una vivienda en DIRECCION000 anunciada a través de distintos portales inmobiliarios. Al mismo tiempo les fue enviando información sobre otras viviendas en venta que creía que podían ser del agrado de los demandantes y realizó numerosas gestiones para encontrar una vivienda de su agrado.

2.- Una vez tuvo respuesta del propietario de la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 , de la URBANIZACIÓN000 , de Llucmajor, D. Carlos Antonio , con el que no tenía ninguna relación comercial, les ofreció visitar la vivienda.

Después de visitar la vivienda en fecha 12 de enero de 2015, los Sres. Carina Bruno le manifestaron que habían visitado la vivienda a través de otra agencia inmobiliaria que no era de su agrado.

3.- En fecha 8 de abril de 2015, los Sres. Carina Bruno le comunicaron que deseaban volver a ver la vivienda de URBANIZACIÓN000 y en una reunión que mantuvieron en fecha 29 de abril de 2015 las partes se pusieron de acuerdo en llevar a cabo la compraventa de la vivienda, acordando que el precio que los compradores debían abonar al Sr. Carlos Antonio sería de 550.000 euros, así como que los Sres. Bruno Carina abonarían al demandante la suma de 15.000 euros, IVA incluido, en concepto de comisión por los servicios prestados, suma inferior a la que se suele pactar en concepto de comisión.

4.- El contrato de opción de compra se firmó el mes de mayo de 2015.

5.- El 9 de junio de 2015 llegó a los Sres. Bruno Carina y al Sr. Carlos Antonio un correo electrónico de la inmobiliaria Minker & Partner por el que se reclamaba una comisión de intermediación inmobiliaria por importe de 41.400 euros más IVA, en total 50.094 euros, cantidad que fue finalmente abonada por el Sr.

Carlos Antonio .

6.- En fecha 15 de julio de 2015 los demandados ejercitaron su derecho de opción de compra, otorgándose escritura pública de compraventa del inmueble a favor de D. Bruno .

Al reclamar el demandante la comisión a los Sres. Bruno Carina , éstos se negaron a abonarle cantidad alguna y manifestaron que habían abonado al Sr. Carlos Antonio más dinero del que habían acordado y que le reclamara a él la comisión.

Se reclama en la demanda la suma de 15.000 euros.

La parte demandada presentó escrito por el que contestaba y se oponía a la demanda con fundamento en las siguientes alegaciones: 1.- Ausencia de prueba del hecho constitutivo de la demanda (inexistencia de contrato formal escrito de agencia inmobiliaria) o que justifique mínimamente su buena fe (inexistencia de acuerdo verbal sobre agencia inmobiliaria y comisión).

2.- Falta de legitimación pasiva de la Sra. Carina que no es parte en la escritura de compraventa.

Frente a la sentencia en la que se estima la demanda al considerar acreditada la realidad de la contratación de los servicios de mediación inmobiliaria así como el pacto sobre el abono de la comisión, se interpone recurso de apelación por la parte demandada, en el que se realizan las siguientes alegaciones: 1.- Nulidad parcial de actuaciones por la muy defectuosa traducción realizada por el traductor aportado por la parte demandante, que causó indefensión a los demandados.

2.- Inexistencia de contrato de mediación ni oral ni escrito y menos aún de comisión o prima de venta al tanto por ciento concertada.

3.- Falta de legitimación de la Sra. Carina por cuanto no participó ni en la opción ni en la compraventa.

4.- Vulneración de la normativa de protección de consumidores y usuarios.



SEGUNDO.- La primera alegación dela parte apelante se refiere a la nulidad de actuaciones por la defectuosa traducción realizada por el traductor aportado por la parte demandante.

El artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite la alegación en el recurso de apelación de la infracción de normas procesales y, en su caso, la indefensión producida, lo que debe ponerse en relación con el artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando establece como causa de nulidad la infracción de las normas esenciales del procedimiento siempre que se cause indefensión.

En el presente caso no concreta cuál es la indefensión que se le ha causado, qué concreto punto de las manifestaciones realizadas por los demandados fue traducido de forma incorrecta de tal manera que haya determinado la resolución del procedimiento.

Por otra parte, revisada la grabación de la vista, puede observarse como la declaración de los demandados fue extensa y se desarrolló sin incidencias, sin que por parte de los letrados intervinientes en el acto se hiciera mención alguna a posibles irregularidades en la traducción de la que pueda derivarse la nulidad del procedimiento.

Procede la desestimación de la petición de nulidad solicitada.



TERCERO.- El contrato de agencia inmobiliaria, según ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo, se presenta revestido de atipicidad, pero dotado de propio contenido sustantivo, generándose al amparo de la libertad de contratación que autorizan los arts. 1091 Legislación citada CC art. 1091 y 1255 CC Legislación citada CC art. 1255 , y si bien mantiene aproximaciones de mandato, corretaje, arrendamiento de servicios y contrato laboral, predomina en el mismo la función de gestión mediadora ( Sentencias del TS de 26 de marzo y 21 de mayo de 1992 ), de modo que el agente, salvo apoderamiento y representación expresa, no interviene en la conclusión del negocio final, al que coadyuva mediante una actividad predominantemente pregestora, al hacer posible el contratar, cesando una vez que pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar el convenio ( Ss. 2 de octubre de 1965 , 3 de marzo de 1967 , 1 de marzo de 1988 y 6 de octubre de 1990 ) y los consecuentes honorarios se devengan, salvo pacto expreso que contemple otra modalidad, si su actividad resulta eficaz, al celebrarse y tener positiva realidad jurídica el contrato o negocio objeto de la mediación como consecuencia de la actividad desplegada por el Agente, que no se obliga por ello a responder del buen fin de la operación, lo que requeriría un pacto especial de garantía ( Ss. 1 de diciembre de 1986 , 11 de febrero y 26 de marzo de 1991 ), debiendo ser retribuidos sus servicios tanto si el negocio proyectado se realiza con su intervención, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente ( Ss. 18 de diciembre de 1986 , 3 de enero de 1989 y 23 de septiembre de 1991 ).

El mediador o corredor, cualesquiera que fueran las gestiones que hubiera realizado, la diligencia y trabajo desarrollado, salvo pacto en contrario, no devenga sus honorarios sino hasta el preciso momento en que, a consecuencia de sus gestiones, se celebra el posterior contrato entre su comitente y la persona por él aportada (o desde que el comitente se aprovecha de esas gestiones de una forma distinta a la celebración del posterior contrato), si bien una vez perfeccionado ese contrato ya no pierde el derecho al cobro de sus honorarios por el dato de no haberse consumado a causa de cualesquiera vicisitudes contractuales que puedan surgir, ya que el mediador no responde del buen fin del contrato ( sentencias del TS de 19 de octubre y 30 de noviembre de 1.993 , 4 de julio y 4 de noviembre de 1.994 ); de esta manera, el contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso ( sentencias del TS de 7 de julio de 1.995 , 5 de febrero de 1.9 96 , 30 de abril de 1.998 y 21 de octubre de 2.000 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 21-10-2000 (rec. 3023/1995 ).

Lo que se discute en el procedimiento es la realidad del encargo de compra por parte de los demandados al demandante a cambio de una comisión. Se trata de un hecho constitutivo de la pretensión de la parte actora la existencia de este acuerdo. La prueba de este acuerdo resulta compleja dado que se trata de un trato de carácter verbal, aunque el mismo demandante reconoció en su declaración en la vista que en su actuación como mediador normalmente se firman encargos de venta. Aun cuando sea lo habitual que el encargo de mediación sea por cuenta del vendedor, nada obsta a que pueda el comprador interesar un acuerdo de este tipo y solicitar la mediación en la compra de una vivienda a cambio del pago de una comisión, de un precio. Ahora bien, debe quedar acreditada la realidad del encargo para que pueda el mediador reclamar su remuneración.

Del conjunto de los correos electrónicos que la parte demandante aporta junto con su escrito de demanda anteriores a la firma del contrato de opción de compra no se deriva la realidad de este pacto.

El primer contacto lo mantuvieron los demandados al acceder a un anuncia de venta de una vivienda en DIRECCION000 en fecha 20 de diciembre de 2014 (documento nº 2 de la demanda). Se realiza a través de la entidad Dahler & Company, de la que el Sr. Hermenegildo se identifica como ejecutivo de ventas.

Se ofrece a enseñar la propiedad en la que inicialmente se mantenía interés, así como otras anunciadas en la página dc-mallorca.com. Cabe destacar que en todos los contactos mantenidos se identifica el demandante como ejecutivo de ventas de Dahler & Company, referencia que tan solo se elimina en el mes de abril de 2015 (doc. 23 de la demanda) cuando ya se está en trámite de llegar a un acuerdo con el vendedor.

La primera comunicación con D. Carlos Antonio , propietario de la vivienda que sería finalmente comprada por los demandados, se mantiene en el mes de enero de 2015. En fecha 12 de enero (documento nº 6 de la demanda) el demandante contacta con el Sr. Carlos Antonio , le expone que sus clientes han visto la casa con Minker & Partner, que les gusta, pero no quieren esperar tanto tiempo para entrar (está alquilada). Se ofrece a promocionar su casa, para lo que le solicita unas fotografías y le indica que debe firmar un encargo de venta no exclusiva.

En fecha 16 de febrero de 2015 (documento nº 6 de la demanda), el demandante ofrece a los demandados una variedad de casas de las que tiene conocimiento a través de compañeros de la inmobiliaria y les indica que en caso de querer visitar alguna le dejaran que se pusiera en contacto él con la inmobiliaria, de este modo entonces mi empleo no es del todo desinteresado.

Son estas comunicaciones claramente significativas de que no existía ningún encargo de mediación en la compra a cambio de un precio, pues lo que se pretendía era, en su caso, obtener la retribución a través del vendedor.

Descartado este acuerdo previo, debe analizarse si se alcanzó un pacto en el sentido que afirma la parte demandante en la reunión mantenida en fecha 29 de abril de 2015 en la que el demandante afirma que se llegó a un acuerdo de compra de la vivienda por un precio de 550.000 euros, más 15.000 euros que los compradores le entregarían como comisión.

No existe constancia escrita de este acuerdo y el mismo se sustenta a través de la declaración del demandante, la de D. Carlos Antonio , el vendedor, que afirmó su realidad en su comparecencia en el juicio, así como en los correos electrónicos que se remitieron con posterioridad a la venta en la que tanto el demandante como el Sr. Carlos Antonio mantienen su discrepancia con los Sres. Carina Bruno acerca de este pacto. Pese a que la declaración del Sr. Carlos Antonio fue clara en este punto y que el Sr. Virgilio , letrado que asesoró al vendedor en la compra, manifestó que en las negociaciones hubo un desencuentro entre las partes acerca de quién tenía que pagar la comisión del Sr. Carlos Antonio y que su cliente manifestaba que habían acordado que la abonarían los compradores, sus manifestaciones no pueden considerarse de fiabilidad suficiente para concluir que efectivamente se llegó a este pacto por las siguientes razones: 1.- El Sr. Carlos Antonio tiene un evidente interés en el procedimiento, pues el Sr. Hermenegildo ya se ofreció a mediar en la venta de su vivienda y le reclamó la firma de un encargo de venta, aun cuando no quede constancia de que se firmara al final ningún documento.

2.- Mantiene el testigo una pésima relación con los demandados, derivada de discrepancias surgidas en torno al contrato de compraventa que ha dado lugar incluso a procedimientos en los juzgados. Uno penal relativo a la apropiación de determinados bienes por parte de los compradores al ocupar la casa, que concluyó con una sentencia condenatoria dictada en juicio de faltas. Otro civil relativo a determinadas deficiencias de la vivienda.

3.- A pesar de que se afirma que se llegó a un acuerdo sobre el precio de 550.000 euros, lo cierto es que pocos días después de la reunión, el 4 de mayo de 2015, por el letrado de los demandados remitió un correo electrónico al Sr. Carlos Antonio en el que se expresaba el interés de sus clientes en formalizar la opción de compra, se reclamaba determinada documentación y se fijaba un precio de 542.000 euros (doc.

24 de la demanda).

4.- Fue el Sr. Hermenegildo quien contestó a la petición antes indicada (doc. 25 de la demanda), quien remite nota informativa de la vivienda e informa de cuándo regresa el vendedor a la Isla. También el Sr. Cesar remitió el borrador del contrato de opción de compra al Sr. Hermenegildo (doc. 27 de la demanda). Todo ello permite dudar de por cuenta de quien actuaba éste.

5.- Pese a la claridad del acuerdo que se dice alcanzado, ni vendedor ni comprador avisaron al Sr.

Hermenegildo de la suscripción de la opción de compra ni de la firma de la escritura de compraventa.

6.- Con posterioridad a la firma de la opción de compra el Sr. Carlos Antonio recibió la reclamación de la agencia inmobiliaria con la que había concertado un encargo de venta a la que tuvo que abonar la comisión que había pactado, hecho que sin duda condicionó los intereses de las partes en el contrato de compraventa, ante la perspectiva de que se tuvieran que abonar dos comisiones, por la intervención de dos mediadores en la compraventa.

Es por lo expuesto que no puede entenderse acreditada la realidad del encargo de mediación del que se derive el derecho del demandante a percibir sus honorarios por parte de los demandados, lo que debe conducir a la estimación del recurso de apelación, a la revocación de la sentencia de instancia y a la desestimación de la demanda.



CUARTO.- El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a las costas causadas en primera instancia. Como muestra el fundamento de derecho anterior la valoración de la prueba ha sido compleja en el procedimiento, debido a las contradicciones observadas acerca de la realidad del acuerdo acerca del pago de la comisión, lo que permite la apreciación de las serias dudas de hecho que justifican la no imposición de las costas causadas en primera instancia.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por D. Bruno y Dª. Carina contra la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Palma en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

Se revoca la sentencia de instancia y en su lugar se acuerda: 1.- Se desestima la demanda interpuesta por D. Hermenegildo contra D. Bruno y Dª. Carina .

2.- Se absuelve a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.

3.- No se hace imposición de las costas causadas en primera instancia.

No hay mención a las costas causadas en esta alzada, con devolución del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.