Sentencia CIVIL Nº 409/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1139/2015 de 26 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1139/2015-A
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GRANOLLERS (ANT.CI-5)
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC ) NÚM. 1111/2014
S E N T E N C I A Nº 409/2017
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA MARIA PILAR MARTÍN COSCOLLA
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
En la ciudad de Barcelona, a 26 de abril de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec ), número 1111/2014 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 5 Granollers (ant.CI-5), a instancia de DOÑA Diana , representada por el procurador D. JORDI
PICH MARTINEZ y dirigida por el letrado D. PEDRO NARANJO ENCINAS, contra D. Marcos , incomparecido
en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de junio de 2015, por el Juez del expresado
Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio instada por DÑA. Diana , representada por el Procurador de los Tribunales DÑA. CONSOL CUADRA BAILÉ, contra D. Marcos , se declara la disolución por divorcio de su matrimonio, con los efectos legales inherentes a dicha declaración y sin condena en costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de marzo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA PILAR MARTÍN COSCOLLA.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda de divorcio la Sra. Diana solicitó como única medida derivada del mismo la de que se le atribuyera a ella el uso del domicilio conyugal y al esposo el de la segunda residencia. La sentencia de instancia solo declara el divorcio pero no atribuye el uso de la vivienda familiar a ninguno de los cónyuges, remitiéndolos a la liquidación de su patrimonio común y, respecto de la segunda residencia, no hace mención alguna.

La demandante interpone recurso de apelación. Debe puntualizarse que el demandado Sr. Marcos no se personó en las actuaciones pese a haber sido emplazado personalmente, por lo que fue declarado en situación procesal de rebeldía y posteriormente tampoco compareció a la vista oral a pesar de habérsele notificado también personalmente su celebración.

En el recurso de apelación se alega incongruencia omisiva por no recoger el fallo ningún pronunciamiento sobre sus dos pretensiones, así como incorrecta valoración de la prueba al no considerar que sea el suyo el interés más necesitado de protección.

En primer lugar debe indicarse que la parte apelante cita equivocadamente los preceptos del Código Civil estatal cuando el aplicable es el Código Civil de Catalunya en la versión vigente desde la Llei 25/2010.

En los arts. 233-20.3.b) y 233-20.5 de dicho texto se establece que cuando los cónyuges no tienen hijos o estos son mayores de edad (como ocurre en el presente caso respecto de los cuatro hijos que nacieron del matrimonio, todos mayores de edad e independientes económicamente), la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado y siempre de manera temporal susceptible de prórroga, también temporal si se mantienen las circunstancias que motivaron la atribución.

La actora en su demanda indicó que ambas partes, nacidos en 1948 y 1949 respectivamente, eran pensionistas, percibiendo ella una pensión de 586, 57 € mensuales y ascendiendo la del esposo a 1200 € al mes; explicó también que la vivienda conyugal de la CALLE000 del municipio de La Roca del Vallés les pertenece en copropiedad por mitad y está libre de cargas, siendo también cotitulares de una vivienda unifamiliar aislada en el término municipal de Vallgurguina, también libre de cargas y a donde en períodos de crisis matrimonial se iba a vivir el esposo; de ahí que solicitase para ella el uso del domicilio conyugal y para su cónyuge el de la segunda residencia. Al apelar se refiere a la dificultad e inconveniencia de seguir viviendo bajo el mismo techo pese a estar divorciados.

Pues bien, por un lado, efectivamente la sentencia del juzgado omite cualquier pronunciamiento sobre esta segunda residencia. Subsanando la omisión en esta instancia debe decirse que en los preceptos que regulan los efectos derivados de la separación, el divorcio o la nulidad matrimonial no se contempla previsión alguna sobre las segundas residencias, por lo que sólo puede estarse a lo expresamente pactado o acordado por los cónyuges quienes, en caso de discrepancias, deben acudir a la jurisdicción civil ordinaria para resolverlas, ya sean sobre el uso o bien sobre la titularidad ó la liquidación de la copropiedad del inmueble en cuestión; en el presente caso, dada la situación de rebeldía del demandado no ha podido conocerse su voluntad al respecto pero no puede dejar de valorarse que la actora le cede voluntariamente el uso de dicha vivienda hasta que procedan a su liquidación.

En cuanto a la vivienda conyugal, ciertamente no se recoge en el fallo de la sentencia la desestimación de la atribución de su uso, pero ello no implica que exista una incongruencia omisiva ya que el sentido del fallo es de estimación parcial y en el fundamento jurídico tercero se recoge el razonamiento para no efectuar una tal atribución; debe por tanto entrarse en el análisis de cuál sea el interés más necesitado de protección y, evidentemente, con los datos obrantes en autos y ante la rebeldía del demandado, no cabe sino admitir que es el de la esposa por cuanto su pensión no llega a la mitad de la pensión del esposo, el cual al tener mayor disponibilidad económica tiene más facilidad que ella para poder hacer frente al pago de otra residencia donde vivir (y ello al margen de que dispone del uso de la segunda residencia por expresa cesión por la actora del uso de la parte que a ella le corresponde); por tanto la sentencia debió de ser estimatoria en este punto si bien no atribuyendo el uso de forma vitalicia como se pretende en la demanda sino temporal como prescribe el precepto más arriba citado; en este punto se considera razonable atribuir el uso a la señora Diana hasta que procedan a la división de la cosa común y a su liquidación bien vendiéndola a un tercero, bien adquiriendo uno de ellos su mitad al otro, bien repartiéndose y adjudicándose sus bienes.

Conforme al artículo 233-23.2 del CCC, los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidas las de comunidad y suministros y los tributos y las tasas de meritacion anual (como el IBI) serán a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso. Los gastos de comunidad extraordinarios se abonarán conforme al título de propiedad.



SEGUNDO .- Dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede efectuar un especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia conforme al art. 398 de la LEC .

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la señora Diana contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Granollers en su proceso de divorcio 1111/2014, en el sentido de atribuirle a ella el uso de la vivienda conyugal sita en la CALLE000 del municipio de La Roca del Vallés y del ajuar familiar hasta que procedan a la división y liquidación de la cosa común, pudiendo mientras tanto el Sr. Marcos usar la mitad que pertenece a la Sra. Diana de la vivienda de Vallgurguina, por la expresa autorización de la misma; el señor Marcos deberá desalojar la vivienda conyugal en el plazo máximo de 10 días desde la notificación de esta sentencia, pudiendo retirar sus objetos y enseres personales.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.