Sentencia CIVIL Nº 409/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 835/2015 de 28 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 835/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA nº 2 de Sabadell
JUICIO ORDINARIO 804/2014
S E N T E N C I A Nº 409/2017
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE :
AGUSTIN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D.RAMON VIDAL CAROU
DªMONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a 28 de julio de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de JUICIO ORDINARIO , seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA nº 2 DE Sabadell con el nº
804/2014 a instancias de Germán representados por el Procurador sra. Prat , contra CATALUNYA BANC,
S.A. representada por el Procurador Sr.Anzizu. los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso
de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de mayo
de 2015, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: Que Estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Germán contra Catalunya Banc SA, declaro el incumplimiento por parte de Catalunya Banc, SA de sus obligaciones contractuales en la venta de los instrumentos financieros y condeno a la citada entidad a indemnizar al actor en la cantidad de 6.028,09 euros en concepto de daños y perjuicios, mas los intereses legales desde la interposición de la demanda e incrementados en dos puntos desde la sentencia. Se imponen las costas a la parte demandada ....



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de junio de dos mil diecisiete.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales excepcion de los plazos dada la situación de atraso que presenta esta seccion.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DªMONTSERRAT SAL SAL. de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso. Hechos probados El recurso de apelación interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC SA dice impugnar el fallo de la sentencia, a lo largo de su escrito de recurso cuestiona la Inexistencia de relación de asesoramiento, el incumplimiento por parte de la entidad, la inexistencia de nexo causal y la existencia de actos contradictorios de la actora asi como la cuantificación del daño pues entiende deben deducirse los rendimientos abonados por la entidad bancaria.

La demandada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución.

Por razones de sistematica procederemos a hacer un breve relato de hechos probados, para, a posteriori, analizar : la existencia de asesoramiento, si se han acreditado los incumplimientos denunciados por la reclamante; si son subsumibles en los previsto en el art. 1101; si los mismos han ocasionado un daño y su cuantificacion.

Dado que no se discute la naturaleza jurídica ni las características de la deuda subordinada ni de las participaciones preferentes y su carácter de producto financiero complejo y de riesgo se hace innecesario pronunciamiento alguno al respecto, dando aquí por reproducidos los fundamentos contenidos en la resolución recurrida.

En cuanto a las circunstancias personales del actor no se ha impugnado ni su edad (84 años en el momento de la primera compra, no 80 como erróneamente indica el órgano a quo) , ni su profesión ( agricultor y trabajador de fabrica textil jubilado ), ni su condición de minoristas de perfil conservador y su falta de estudios y conocimientos y experiencia en el sector financiero.

Tampoco se discute y resulta de la documentación obrante en autos, que en fechas 13 de enero de 2004; y 5 de noviembre de 2003 , suscribio sendas ordenes de adquisición de participaciones preferentes serie B y deuda subordinada de la 6ª emision de Caixa Catalunya por importe total de 17.000 euros, ( 5.000 y 12.000 euros respectivamente) asi como un contrato de custodia y administración de valores .No obran en autos dichas ordenes por lo que se ignora su contenido.

La entidad fue abonando los correspondientes rendimientos ( en total 4.946,03 euros) desde la compra hasta el 30 de diciembre de 2011 respecto a las participaciones preferentes y 20 de junio de 2013 de la deuda subordinada (extremo acreditado con la documental obrante a los folios 264 a 292 aportados con la contestación a la demanda).

En virtud de los acuerdos adoptados por el FROB (FONDO DE REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA) respecto la deuda subordinada y participaciones preferentes de CAIXA CATALUNYA se canjearon los títulos por acciones; y posteriormente el FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITO (FGD) adquirió las acciones canjeadas, una vez se aceptó la oferta efectuada por dicho organismo el 10 de julio de 2013, abonándole 1.663,12 euros por por las acciones resultantes del canje de las participaciones preferentes y 9.308.79 euros por las de la deuda subordinada ( doc 2 de la demanda y 4 de contestación a la demanda ) .

En relación con las circunstancias de la operación realizada, de la prueba practicada se concluye que el actor suscribio las ordenes litigiosas asesorado por el empleado de la oficina de la demandada en la creencia de que era un producto seguro, de elevada rentabilidad y sin riesgo alguno.

Se presento la demanda el 22 de mayo de 2014.



SEGUNDO.-de la relación jurídica existente entre las partes.

La sentencia recurrida, en su fundamentación jurídica concluye existio un servicio de asesoramiento y estando sometida la operación a la normativa reguladora del Mercado de Valores venia obligada la demandada a conocer además de la experiencia y conocimientos, los objetivos de inversión y situación personal y financiera previa del cliente, algo que la entidad no acredito. Entendiendo igualmente acreditado que la entidad no ofreció al actor información suficiente sobre las características y riesgos del producto a fin que comprendiera el alcance de su decisión y si esta era adecuada o conllevaba riesgos, presentándoselo como seguro y carente de riesgos.

La recurrente niega tal asesoramiento que, dice, exige previo pacto asi como el abono de un precio por tal servicio, lo que no concurre en la operación litigiosa. Dado que la única relación existente entre las partes era de ejecución de órdenes de compra de los títulos, entiende que ningun incumplimiento se le puede imputar causante del daño que reclama.

La Directiva MIFID define el asesoramiento como servicio de inversión como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la ESI, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros concretos. Y esa misma definición viene recogida en la LMV tras la reforma operada por 47/2007, en el art. 63 1.g) considera un servicio de inversión al asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial.

Dicho asesoramiento como servicio de inversión esta sujeto a autorización y a determinadas obligaciones, como la realización del test de idoneidad tras dicha normativa, si bien con anterioridad el RD 629/1993 establecía una serie de obligaciones cuando mediaba un servicio de asesoramiento como las previstas en el apartado 7 del art. 5 de su anexo: a) Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes. b) Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento... A las que deben añadirse las previstas con carácter general en el artículo 4. Información sobre la clientela.1. Las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer. Igualmente las previstas en el art. 5. Información a los clientes:1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. ...3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

La LMV tambien considera servicio de inversión, entre otros, la recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más instrumentos financieros,la ejecución de dichas órdenes por cuenta de clientes y la gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes.Considerando en el apartado a) de su numero 2. servicios auxiliares La custodia y administración por cuenta de clientes de los instrumentos previstos en el artículo 2.

Partiendo de dicha normativa (anterior y posterior a las ordenes objeto de la presente Litis) y de la interpretación que de la misma viene haciendo el TS , podemos afirmar que la relación iba mas alla de una mera intermediacion, no es solo que los títulos fueran emitidos por una entidad filial de la demandada ( en realidad de las entidades absorbidas por esta) , sino que realizo una venta asesorada. Pues no acreditó la demandada que no tuviera la iniciativa en la operación , ni que la recomendación fuera genérica y no personalizada y realizada en la oficina de la demandada por uno de sus empleados, sin que del acervo probatorio pueda inferirse que la demandada se limitara a facilitarle a los reclamantes y a su instancia una mera información sobre los productos que comercializaba.



TERCERO: del deber de información Premifid Estamos ante un producto financiero o de inversión expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores (art. 2.1.a), que puede además calificarse de 'complejo' (art. 79.bis.8.a de la LMV, a sensu contrario) y, por consiguiente, sujeto a dicha Ley y a las demás normas que puedan dictarse en su desarrollo.

Los títulos objeto de la presente litis fueron contratados en 2003 y 2004 (cuando aun no se había traspuesto la Directiva 2004/39 en relación con la llamada normativa MIFID, pues esta se produjo por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, con vigor desde el 20 de diciembre).

A raíz de dicha reforma pesan sobre las entidades que prestan servicios de inversión toda una serie de obligaciones informativas,(existentes con anterioridad la reforma de 2007, que fueron ampliadas tras la misma, en especial las del art. 79.bis LMV) que, por sintetizar, pueden resumirse en la idea de proporcionar, de manera comprensible, información adecuada a los clientes sobre los instrumentos financieros de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Siendo que con arreglo a doctrina y jurisprudencia consolidada al respecto en este tipo de asuntos, pesa sobre la entidad demandada la carga de probar que facilito la información legalmente exigida.

Asi, el TS en su reciente sentencia de 2 de febrero de 2017 sobre el deber de información de la entidad de servicios de inversión en relación con la comercialización de participaciones preferentes/deuda subordinada con anterioridad a la entrada en vigor de la normativa MIFID, establece: '1.- Hemos de partir de la base de que, según hemos afirmado con reiteración en múltiples resoluciones, ya antes de la introducción en nuestro Derecho de la normativa MiFID, existía un deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta Sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; y 734/2016, de 20 de diciembre .

2.- Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

3.- Como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , las previsiones normativas anteriores a la trasposición de la Directiva MiFID eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

El art. 79 LMV, vigente en la fecha de adquisición de las participaciones preferentes litigiosas, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]».

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...] »3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».



CUARTO.-de los incumplimientos y carga de la prueba.

La parte recurrente , amen de negar que existiera un servicio de asesoramiento, niega los incumplimientos que se le imputan y sostiene, como viene haciendo en supuestos similares al de autos, que dado el tiempo transcurrido no posee la documentación relativa a los contratos no resultando extraño que el testigo fuera impreciso en su declaración, afirmando que se le entrego el folleto informativo donde constaban las características del producto , que la reclamante poseyó los títulos durante años, cobro los rendimientos y recibió información fiscal periódica. Dice que cumplio con la normativa en vigor tanto con anterioridad como en el momento de la contratacion, RD 629/1993 y la LMV 24/1988 .

El Tribunal Supremo viene destacando que la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ) y que esta obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante» ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan).

En el presente caso el juez de instancia partiendo de la ausencia de documentación sobre las operaciones cuestionadas, la falta de firma del folleto informativo acompañado en la contestación y de la declaración del empleado de la entidad sr. Luis Alberto quien manifestó que no sabia hasta que punto se informaba de los riesgos al cliente, concluye que no ha acredito la demandada que se hubiera dado información suficiente, y dicha valoración no resulta en modo alguno ilogica, pues ninguna prueba se practico sobre la actuación precontractual, ni sobre la información económica y financiera sobre el cliente de que disponía la entidad ; ni consta que documentación se le entrego al suscribir el contrato. La experiencia en este tipo de litigios nos lleva a inferir que la información facilitada verbalmente era la habitual, que era un producto seguro, sin riesgo, que operaba en un mercado secundario y que contaba con la garantía de la entidad y partiendo de las fechas de la operación también es factible concluir que el producto se definia como conservador.

La información podría venir en los folletos informativos; pero, aunque se admitiera, que no, que se habían entregado y que de los mismos se desprende claramente la naturaleza y los riesgos del producto, bastando con que los suscriptores cumplieran con la obligación de leer la documentación que se les entrega al suscribir un contrato, lo cierto es que, siendo que la información que supuestamente contenia era absolutamente contradictoria con la información verbal que se les daba, ninguna eficacia podemos darle al contenido de dichos folletos pues debía haber acreditado la demandada que la información verbal suministrada coincidia con aquel . Pero es mas, nuestro alto Tribunal viene sosteniendo reiteradamente que la información que ha de acreditarse es la precontractual, debido a esa obligación inherente al servicio de asesoramiento referida ut supra.

En resumidas cuentas, encontrándonos ante un supuesto de contratación de un producto financiero complejo por parte de una inversora minorista, que no acredita especiales conocimientos en materia económica ni experiencia inversora previa, en donde tampoco consta ni documental ni testificalmente que se le hubiera proporcionado, de forma comprensible, una información adecuada con antelación suficiente sobre la naturaleza y riesgos del producto, la única conclusión posible que se obtiene es que ha incurrido la actora en el incumplimiento de una obligación esencial impuesta legalmente, que, pese a las dudas que inicialmente pudieran haberse planteado en los órganos de instancia y apelacion, nuestro alto Tribunal viene considerando que puede sustentar una pretensión indemnizatoria. Asi, la STS núm. 754/14 de 30 de diciembre , posteriormente ratificada por la de 16 de noviembre de 2016 ( y las que en esta se citan de 397/2015 de 13 de julio, 398/2015 de 10 de julio o 244/2013 de 18 de abril) , que sostiene que es posible canalizar, por la vía del incumplimiento contractual del art. 1.101 Cci, una indemnización de los daños y perjuicios causados pues 'no cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad'.



QUINTO.- de la existencia y cuantificación de los daños y perjuicios La sentencia apelada condena a la entidad de crédito demandada al pago de 6.028,09 euros, diferencia entre la inversión en su día realizada y la cantidad recuperada con las operaciones de canje por el FROB y posterior recompra de acciones por el FGD, así como al pago de los correspondientes intereses legales desde la demanda.

La parte recurrente niega la existencia del daño pues lo atribuye a circunstancias ajenas como la crisis económica y la propia decisión de la actora de vender las acciones al FGD por el precio ofrecido por dicha entidad, y que en su caso se han de tener en cuenta los rendimientos producidos que cuantifica en la suma de 4.946,03 euros, aportando con su contestación documentación relativa a la información fiscal remitida a la cliente, que deberán deducirse de la suma reclamada por la actora para calcular el daño.

Con respecto al nexo causal y la doctrina de actos propios, no se comparte, son varias las resoluciones en que esta Sala se ha pronunciado al respecto en el sentido de negar que el nexo causal se deba a la crisis económica o a la propia decisión de la actora de vender las acciones resultantes del canje, por todas en nuestro Rollo 598/2015 de abril de 2017 establecíamos lo siguiente: 'Como viene a reconocer nuestro TS en diversas resoluciones, a.e. Sentencia del Tribunal Supremo (sala primera de lo Civil) 244/2013, de 18 de abril de 2013 en relación con los incumplimientos de buena fe, diligencia e información por parte de una entidad en un supuesto en que se había prestado un servicio de gestión de cartera, dispone: 'No se suministra una información completa y clara al inversor ni se actúa de buena fe.' 'El banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo, sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes .' Es decir, no tiene en cuenta el alto Tribunal la situación sobrevenida de crisis financiera, como caso fortuito o fuerza mayor , para exonerarse de responsabilidad, sino el incumplimiento básicamente de sus deberes de información, en el bien entendido que de haber conocido los riesgos de perdida de capital y la situación financiera de la entidad de seguro o no hubiesen adquirido el producto o hubieren adoptado medidas procediendo a deshacerse del mismo cuando la' garantía de la entidad' disminuyo o dejo de existir.

Del canje y posterior venta. También se alega la ruptura del nexo causal en base al canje por acciones y posterior venta , citando la jurisprudencia menor que considero oportuno, la cual hace referencia a supuestos de nulidad y no de indemnizacion. No se comparte en cuanto el canje por acciones le vino impuesto y en cuanto a la venta de las acciones el actor se limito a aceptar una de las opciones que se le daba , vender y recuperar una parte de la inversión o conservar unas acciones que carecían de valor, y aunque la aceptación de la oferta de adquisición fue voluntaria, no es menos cierto que la propia entidad oferente expresamente en la información facilitada a los afectados hacía constar que la aceptación no les impedia continuar o ejercer cuantas acciones consideraran oportuno; su actuación estaba claramente encaminada a rentabilizar en algo la inversión realizada . En consecuencia, no podemos compartir este razonamiento.' Con respecto a la cuantificación del daño el motivo debe prosperar.

Ciertamente, la sentencia de autos ofrece una explicación del por qué no descuenta los rendimientos percibidos por los demandantes que esta Sala no comparte.

La cuestión de si los rendimientos deben tenerse en consideración a la hora de determinar los perjuicios sufridos , ha sido resuelta por este Tribunal en sentido positivo en atención a la jurisprudencia existente en la materia.

En efecto, este Tribunal no desconoce los poderosos argumentos que avalan la tesis contraria a la detracción de los rendimientos percibidos a la hora de evaluar el daño patrimonial sufrido por el inversor, en tanto se trata precisamente de la contraprestación pactada en el contrato y percibida durante su vigencia ( no estamos ante una acción de nulidad ni ante una resolucion contractual) con especial mención a la circunstancia de ser un poseedor de buena fe que tiene derecho a hacer suyos los frutos [cupones] producidos por la cosa [títulos] durante el tiempo que la tuvo en su poder, pero no puede ignorar la doctrina que emana de la sentencia núm. 754/14 antes citada ( ratificada entre otras en la también referida de 16 de noviembre de 2016 y las que en ella se citan si bien en estas nada se dice expresamente sobre el calculo de la indemnización se ratifican las sentencias recurridas en dicho extremo) por cuanto en la misma se explica, en su apartado 12, como debe evaluarse el daño causado: 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes . De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial' En consecuencia, y en aplicación de la referida regla resulta patente que la operación cuestionada le produjo al reclamante finalmente un beneficio de 4.946,03 euros, lo que unido a los 6.028,09 euros percibidos por la venta, el perjuicio ocasionado asciende a la suma de 1082,03 euros. En consecuencia, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANK SA .



SEXTO. costas.

Conforme a lo establecido en el artículo 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede condena en costas en ninguna de las instancias . La STS de 04 de febrero de 2015 recuerda como los artículos 394 y 398 LECi establecen, como criterio general en materia de costas, el principio del vencimiento total, inspirado en la regla de que « la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene». Solo excepcionalmente, en caso de que el Tribunal aprecie la concurrencia de 'serias dudas de hecho o de derecho', puede no hacer expresa imposición de las costas. Este Tribunal no considera procedente la condena en costas del inversor demandante al concurrir fundadas dudas de derecho en esta cuestión pues el debate de si deben minorarse de la pérdida patrimonial que se reclama los rendimientos percibidos durante el tiempo que la parte actora mantuvo en su poder los títulos es un debate que todavía se encuentra abierto, que ha dado lugar a jurisprudencia contradictoria incluso en el seno de esta Audiencia, y que previsiblemente no se cerrará hasta que el Tribunal Supremo se pronuncie expresamente en una segunda resolucion (aparte de la ya referida en los fundamentos jurídicos) pues consta que, hasta la fecha, cuando menos ya se han admitido a tramite tres recursos de casación por esta misma cuestión (vide ATS de 21/09/16 ; de 2/11/16 y de 1/2/17 ). E inclusive este Tribunal también ha aceptado el interés casacional invocado por los inversores en el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 27/ene/17 dictada en nuestro rollo 223/15 .

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Sabadell de 28 de mayo de 2015 en el seno del Procedimiento ordinario 804/2014 revocando dicha resolución en el sentido de condenar a la demandada al abono a la actora de la suma de MIL OCHENTA Y DOS EUROS CON SEIS CENTIMOS (1.082,06 EUROS) con mas intereses legales desde la reclamación judicial, sin que proceda condena en costas en ninguna de las instancias.

Se procederá a la devolucion del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.