Sentencia CIVIL Nº 409/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 41/2017 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000409/2017
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTOBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 05 de octubre del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 41/2017 , derivado de
los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 11/2015 del Juzgado de Violencia sobre
la Mujer Nº 1 de Estella/Lizarra; siendo parte apelante , el demandante, D. Efrain , representado por la
Procuradora Dª Alicia Fidalgo Zudaire y asistido por el Letrado D. José Ramón Intxusta Guembe; parte apelada
, la demandada, Dª Susana , representada por la Procuradora Dª Mª Del Puy Oronoz Garde y asistida por
la Letrada Dª María Idoya Villegas Pérez De Urabain.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA FERRER CRISTOBAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 31 de octubre del 2016, el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Estella/Lizarra dictó Sentencia en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 11/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Desestimo la demanda presentada por D. Efrain , a través de su representación procesal, frente a Dña. Susana , también debidamente representada, con imposición al demandante de las costas procesales causadas.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Efrain .



CUARTO.- La parte apelada, Dª Susana , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 41/2017, habiéndose señalado el día 14 de septiembre de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Don Efrain recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia que desestima la demanda presentada por él contra Doña Susana , en la que solicitaba la modificación de las medidas acordadas en la sentencia dictada el 13 de julio de 2013 y la atribución del domicilio conyugal.

Alega en primer lugar como motivo para dicho recurso la indefensión ocasionada por la excesiva dilación en el tiempo en la tramitación del procedimiento.

También califica de incongruente a la resolución dictada, ya que tras efectuar una nueva valoración de la prueba practicada entiende que la Juez de instancia considera que existe prueba de que la vivienda estaba habitada cuando a su juicio los consumos de agua y luz en la misma son mínimos.

En última instancia se remite a la prueba practicada que a su juicio acreditada que la demandada no está ocupando la vivienda atribuida. Habiéndose visto obligado a convivir inicialmente con su hermano y ahora a arrendar otra vivienda, solicita la modificación de las medidas y que desea atribuida dicha vivienda.

La representación de Doña Susana se opone a dicho recurso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO.- En la demanda iniciadora del presente procedimiento, la representación de Don Efrain solicitaba modificación de las medidas definitivas de divorcio acordadas en Sentencia dictada en fecha 9 de julio de 2013 y en las que se atribuía a la esposa el uso del domicilio familiar hasta que se liquide el régimen económico matrimonial, con obligación del Sr. Efrain de contribuir con el 80% al levantamiento de las cargas del matrimonio debiendo hacerlo la Sra. Susana con el 20% restante.

Alegaba en fundamento de su solicitud de modificación de medidas que en el marco del procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial la Sra. Susana reconoció que durante el matrimonio ganaba 2000€, cuando había declarado 500€ al mes. Añadía también que la demandada ya no vive en la vivienda atribuida ya que lo hace en Los Arcos en casa de su pareja sentimental.

A todo ello se opuso la representación de la Sra. Susana al entender que no se ha acreditado la modificación de la situación alegada ya que su representada sigue viviendo en la que fue el domicilio conyugal y sigue siendo el interés más necesario de protección ya que mientras a día de hoy ya no cobra ningún tipo de prestación, Sr. Efrain ha visto mejorada su situación al ver incrementados sus ingresos tras su jubilación.

La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda interpuesta por falta de prueba.



TERCERO.- Alegándose como primer motivo de recurso la indefensión supuestamente causadas por dilación excesiva en la tramitación del procedimiento, tras el examen de las actuaciones concluimos considerando que ni se puede considerar el tiempo de tramitación excesivo atendiendo a las circunstancias concurrentes, ni mucho menos puede considerarse que con ello se haya causado indefensión alguna al ahora recurrente, quien en todo momento ha ejercido su derecho de defensa tanto en primera como en segunda instancia.

Procede por ello la desestimación de dicho motivo de recurso.

Se alega también por la recurrente como segundo motivo de recurso la incongruencia de la resolución dictada.

Como es de sobra conocido para poder decretar si una resolución judicial es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido -'ultra petita' -, o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes -'extra petita' - y, también, si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes -'citra petita'-, siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita.

La sentencia apelada resuelve todos y cada uno de los aspectos planteados por las partes, no pudiendo por tanto en ningún momento ser tildado de incongruente.

Además basta con la lectura del recurso presentado para entender que en realidad en lo que la parte funda su solicitud es en realidad en un supuesto error en la valoración que la sentencia hace de la prueba practicada y concretamente de las documental aportada por la representación de la Sra. Susana consistente principalmente en las facturas de consumos de la vivienda.



CUARTO.- Con carácter previo al examen de tal motivo, este tribunal tiene dicho con reiteración (sentencias de 15 mayo 2003 , 25 de enero , 9 de febrero y 25 de junio de 2006 , por citar algunas) que aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al Tribunal, dado su carácter ordinario, realizar un nuevo examen de la prueba practicada, cuando lo que se imputa a la sentencia apelada es haber errado en la valoración de la misma, dicho examen queda limitado por el principio 'tantum devolutum quantum apellatum' conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv , siendo una consecuencia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS 12 mayo (RJ 2006, 3939 ) y 1 diciembre 2006 ( RJ 2006, 8158), 21 junio 2007 (RJ 2007 , 5575)]. 30 junio 2009 (RJ 2009, 4704); SSTC 84/1985 (RTC 1985 , 84 ) y 15/1987 (RTC 1987, 15)].

Ahora bien, el examen efectuado por el tribunal de la primera instancia de todas las pruebas practicadas no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba. El error en la apreciación de la prueba tan sólo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas en la resolución apelada resulten ilógicas e inverosímiles de acuerdo con el resultado que ofrezcan las pruebas practicadas en el pleito o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

Efectuamos conforme a todo ello una nueva valoración de la prueba practicada.

En primer lugar y en relación con la documental aportada consistente en las facturas de luz y de agua, es cierto que recogen consumos que se han ido reduciendo mes a mes durante los años 2015 y 2016. No existe prueba que permita considerar probado, como pretende la recurrente, que las cantidades facturadas respondan a consumos mínimos pero si podemos decir que los mismos no son muy compatibles con lo que debe ser un uso normal de la vivienda.

En todo caso añadimos que se dice en la demanda inicial que el hijo de la demandada Torcuato sigue viviendo en la casa familiar; la señora Susana en el acto de la vista manifestó que su hijo hoy ya no vive en España pero no ha aportado prueba que así lo acredite.

En todo caso concluimos que la prueba documental, por si sola no es suficiente para acreditar los hechos alegados en la demanda.

Tras la valoración de la prueba testifical practicada, no compartimos la conclusión a la que se llega en la resolución ahora apelada ya que no podemos olvidar que los testigos propuestos por la demandada son dos vecinos de la localidad, que conocen a ambas partes, no manifestando ninguno de ellos enemistad o animadversión con la demandada.

Ambos testigos reconocen que pasan habitualmente por la zona (uno de ellos vive al lado) y que la vivienda esta cerrada, con las persianas bajadas, que no hay luz y que la huerta trasera está abandonada.

No existiendo motivo alguno para no dar validez a la declaración de dos testigos entendemos que tanto la firmeza en sus declaraciones como su posición en relación con la cuestión que se debate, como vecinos del pueblo y de la casa, convierte a dicha prueba en determinante.

Aun siendo todo ello suficiente para estimar el recurso interpuesto tal y como se recoge en la resolución recurrida aun cuando la Sra. Susana haya dejado de percibir cualquier tipo de prestación, se puede presumir que sigue desempeñando algún trabajo de asistencia domestica si bien ante la opacidad de sus declaraciones no se puede determinar la cuantía que percibe.

En todo caso, insistimos, lo relevante a efectos del presente recurso es la acreditación del cambio de circunstancias al haberse probado que la Sra. Susana no hace uso del domicilio adjudicado, debiendo por tanto estimarse el recurso presentado.



QUINTO.- No procede hacer expresa condena de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Esta Sala acuerda la estimación del recurso de apelación interpuesto por al representación de don Efrain contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Estella y en consecuencia se deja sin efecto acordándose la estimación de la demanda presentada contra doña Susana de la modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio de 9 de julio de 2013 debiendo atribuirse la vivienda familiar a don Efrain .

No procede hacer expresa condena en las costas causadas en esta segunda instancia debiendo imponerse a la demandada las causadas en la primera instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.