Sentencia CIVIL Nº 409/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 1016/2016 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120158077158
Recurso de apelación 1016/2016 --D
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 289/2015
Parte recurrente/Solicitante: LEWA HISPANIA S.L.
Procurador/a: Belen Garcia Martinez
Abogado/a:
Parte recurrida: ASFALTOS CHOVA, S.A.
Procurador/a: Inmaculada Lasala Buxeres
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 409/2018
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho
Marta Rallo Ayezcuren
Jose Luis Valdivieso Polaino
Barcelona, 25 de septiembre de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario 289/2015 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº
31 de Barcelona, a instancia de LEWA HISPANIA S.L. representada por la Procuradora Belén García
Martínez, contra ASFALTOS CHOVA, S.A. representada por la Procuradora Inmaculada Lasala Buxeres,
Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante contra la Sentencia dictada el día 04/10/2016 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA DEL PLEITO PRINCIPAL Y CONDENAR A ASFALTOS CHOVA, SA a abonar a LEWA, SL la cuantía de 17.487,16 euros más intereses legales desde la interpelación judicial.

ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL Y CONDENAR A LEWA SL a abonar a ASFALTOS CHOVA, SA la cuantía de 25.731,16 euros más intereses legales desde la interpelación judicial.

Sin especial pronunciamiento en las costas causadas en el pleito principal.

Sin especial pronunciamiento en las costas causadas en la reconvención.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por LEWA HISPANIA S.L.

mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal impugnando la resolución en lo que le era desfavorable, de cuya impugnación se dio traslado al apelante principal que nada manifestó. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 13/09/2018.



TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Inmaculada Zapata Camacho..

Fundamentos

PRIMERO .- Trae causa la controversia del contrato que, en noviembre del año 2012 y, para la revisión y mantenimiento de tres bombas dosificadoras de gas (HFC, Etanol y CO2) marca Lewa integradas en la instalación industrial situada en Tavernes de la Valldigna, concertó la empresa Asfaltos Chova SA, dedicada a la fabricación de paneles de poliestireno extruido (XPS), con Lewa Hispania SL (v. oferta unida a los folios 22 a 34).

Lewa Hispania SL reclamó en la demanda origen de las presentes actuaciones la suma de 17.487'16 euros, resto impagado del total precio convenido (28.526'95 euros); pretensión frente a la que reconvino Asfaltos Chova SA invocando la defectuosa prestación por la contraparte, en relación a la bomba HFC, de los trabajos de mantenimiento, interesando la consiguiente indemnización por los perjuicios sufridos en los términos que después se verán.

En coherencia con el hecho de que la prestación comprometida se encontraba completamente ejecutada (los trabajos se realizaron entre el 28 de enero y el 1 de febrero de 2013, con una revisión adicional el siguiente 4 de marzo) y que, por tanto, no cabía la excepción non rite adimpleti contractus formalmente opuesta por Asfaltos Chova SA en el escrito de contestación, acogió el Juzgado en su integridad la demanda inicial, pronunciamiento que ha devenido firme. Declaró no obstante la juez a quo la responsabilidad contractual de Lewa Hispania SL, reconociendo a la actora reconvencional un crédito de 25.731'26 euros por razón de los perjuicios sufridos a consecuencia del defectuoso funcionamiento de la bomba HFC en el periodo comprendido entre el 1 de febrero y el 28 de junio de 2013. Acordando la consiguiente compensación judicial hasta la cantidad concurrente, la sentencia recaída en primera instancia no hizo expresa imposición de las costas.

Ambas partes se alzan frente a tal decisión. Mientras Lewa Hispania SL (en adelante, Lewa) propugna sea íntegramente desestimada la reconvención, Asfaltos Chova SA (en lo sucesivo, Chova) pretende el incremento del crédito reconocido hasta los 65.991'75 euros que, en base al informe emitido por el perito D.

Juan Miguel (v. folios 374 a 516), postuló en el acto de la audiencia previa.

Por razones sistemáticas, analizaremos en primer lugar el recurso formalizado por Lewa.



SEGUNDO .- Ciertamente, el éxito de la reconvención exigía la cumplida prueba por Chova de que el mal funcionamiento de la bomba HFC, en concreto, por una inestable dosificación del agente espumante preciso para la fabricación de los paneles XPS, a partir del 1 de febrero de 2013 en que concluyeron los cuestionados trabajos de mantenimiento es imputable a Lewa y demostrativo de un relevante incumplimiento contractual que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1124 y concordantes del CC , justifica la acción indemnizatoria ejercitada.

Como se razonará a continuación, no cabe sino entender lograda tal prueba.

Hemos de coincidir en efecto con el Juzgado en que existe justificación suficiente de la inadecuada prestación por la actora inicial del mantenimiento contratado en relación a la bomba HFC, así como de la relación de causalidad entre tal incumplimiento contractual y los perjuicios invocados de contrario por razón del incorrecto funcionamiento de la instalación durante el periodo de tiempo transcurrido hasta que, ante la incapacidad de Lewa, solucionó Chova por sus propios medios la anomalía.

A partir, básicamente, de las numerosas comunicaciones cruzadas entre las partes tras la inmediata queja por parte de Chova (a través de su entonces responsable de mantenimiento, D. Adolfo ) del incorrecto funcionamiento de la bomba HFC y la ulterior revisión del siguiente 4 de marzo -que no solucionó el problema-, expone con minuciosidad la juez a quo en la sentencia de primera instancia el proceso lógico que le llevó a alcanzar la antedicha conclusión con razonamientos que damos aquí por reproducidos.

En respuesta a las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso principal, únicamente añadiremos las siguientes consideraciones: 1/ Tacha Lewa la declaración testifical de D. Adolfo de ineficaz para acreditar el correcto funcionamiento de la bomba HFC con anterioridad a la revisión concluida el 1 de febrero de 2013. Al tiempo, aduce que de contrario no se aportaron las gráficas de dosificación correspondientes al periodo inmediatamente anterior al cuestionado mantenimiento, de las que -dice- debía tener la empresa al menos copias de seguridad.

Además de que ya no dependía de la empresa el Sr. Adolfo cuando prestó su declaración, hemos de remarcar al respecto: (i) que ni en las múltiples comunicaciones previas extrajudiciales ni en la propia demanda, donde se relataban las aquí controvertidas incidencias que se atribuyeron a la inadecuación de la bomba de alimentación, puso Lewa en cuestión el correcto funcionamiento de la instalación; (ii) que la inmediata queja por parte de Chova, a través del Sr. Adolfo , mediante el correo electrónico remitido el día 7 del propio mes de febrero confiere credibilidad a la tesis de la actora reconvencional; (iii) que habiendo ofrecido Chova una verosímil explicación a la no conservación de las gráficas de dosificación si no se producían anomalías en la producción, tampoco mostró nunca antes reticencias Lewa en torno a la cuestión pues aceptó las correspondientes al año 2009 como parámetro de comparación con las registradas tras las operaciones de manteniento y, (iv) que, significativamente, tras los trabajos de revisión, los operarios de Lewa, Sres. Blas y Cesar , se limitaron a recomendar 'reducir el periodo de mantenimiento' para la bomba HFC (v. folio 35).

3/ De nuevo, reprocha Lewa al Juzgado haber otorgado credibilidad al testigo Sr. Adolfo para concluir que el problema de dosificación de la bomba HFC quedó solucionado al sustituir por los originales los asientos de las válvulas antiretorno que habían sido cambiados durante la debatida operación de mantenimiento.

No nos parece sin embargo dudoso que así fuera. Nótese que ni siquiera alega Lewa que la intervención realizada el 4 de marzo de 2013 solucionara la incidencia. En realidad, se limita a exponer diversas hipótesis (falta de adecuación de la bomba de alimentación al proceso productivo, modificación de los parámetros de fabricación, presencia de partículas metálicas en la instalación) carentes de cualquier tipo de comprobación y que, como de contrario se aduce, desmiente la propia secuencia temporal de los acontecimientos. Así: (i) la bomba que alimenta la HFC forma parte de la originaria instalación que se halla en funcionamiento desde el año 2008, pareciendo pues evidente su compatibilidad con los niveles máximos de caudal requeridos en el proceso de fabricación de XPS (15 kgr./hora); (ii) tampoco hay base alguna para concluir que los debatidos problemas trajeran causa de la introducción de nuevos parámetros en el proceso productivo por un sustancial incremento de la carga o del caudal de la bomba: los términos del correo electrónico remitido por el Sr. Adolfo en fecha 7 de marzo de 2013 (documento número 25 de la reconvención) no demuestran que así fuera (la inestabilidad de la dosificación se había detectado un mes antes y eran varios los espesores de XPS producidos en la planta) y, como sin eficaz contraprueba, aclaró en el acto del juicio D. Evaristo , ingeniero director de operaciones de Chova, en ningún momento se modificaron las gamas y, (iii) respecto a las partículas metálicas halladas en el filtro de la bomba HFC en el curso de la revisión efectuada el 4 de marzo que, en tesis de Lewa, procederían de la propia instalación, de nuevo nos encontramos ante una mera hipótesis pues, según aclaró el perito D. Fermín , sin un análisis de su composición es imposible determinar el origen, no pudiendo descartarse como tal una contaminación producida durante la propia operación de mantenimiento (en contra de la tesis de Lewa, la oferta y relación de elementos sustituidos unidos a los folios 146 a 153 demuestran que se cambiaron los filtros) y, (iv) en cualquier caso, en fin, difícilmente pueden atribuirse las anómalas oscilaciones de la dosificación del agente espumante a la presencia de tales partículas metálicas en la instalación cuando nunca volvieron a aparecer y el problema persistió no obstante la sustitución de las bolas de las válvulas de retorno que, según los técnicos de Lewa que llevaron a cabo la revisión en el mes de marzo, se hallaban erosionadas.

En definitiva, no cabe sino calificar de perfectamente lógica y coherente con el resultado de las pruebas practicadas en el proceso la conclusión alcanzada por el Juzgado, por tanto, que el problema de la bomba de constante referencia se hallaba relacionado con la sustitución de los asientos de la válvula realizada con ocasión de la inicial operación de mantenimiento y que no se solucionó hasta que el 8 de mayo de 2013 decidió el Sr Adolfo cambiar tales piezas por las originales.



TERCERO .- Como antes se ha dicho, ateniéndose a la valoración propuesta por el perito D. Juan Miguel y, descartando las restantes partidas incluidas en su dictamen (coste mermas paradas, tiempo de máquina perdido y margen pérdidas no stock), cifró el Juzgado en 25.731'26 euros los daños y perjuicios reconocidos a Chova por las inevitables paralización e incidencias en el proceso productivo derivadas del inadecuado mantenimiento realizado por Lewa hasta el 28 de junio del propio año 2013 (fecha en la que concluyeron las comprobaciones, según el correo electrónico remitido por el Sr. Adolfo unido al folio 266); suma aquella que comprende los extracostes de 'fabricación', 'recuperación' y 'mermas'.

Ambas partes impugnan tal decisión en esta segunda instancia.

Reprocha Lewa al Juzgado haber tomado en consideración el informe emitido por el perito D. Juan Miguel cuando en el acto de la audiencia previa el propio órgano jurisdiccional había denegado el incremento de la indemnización de contrario postulado en base a dicho dictamen (65.991'75 euros, frente a los 29.901 euros fijados en la reconvención).

Por su parte, Chova insiste en la viabilidad de la antedicha ampliación, poniendo de relieve que, como se indicaba en el escrito de reconvención, la cantidad entonces fijada era meramente estimativa y a resultas de la prueba pericial que al tiempo anunciaba.

Es preciso aclarar ante todo que no incurrió la juez a quo en la sentencia recurrida en la inconsecuencia que le reprocha Lewa. Vinculada por lo decidido por su antecesora en la audiencia previa y, respetando el máximo de los 29.901 euros que, según desglose contenido en el burofax de 18 de julio de 2013, correspondían a extracostes de fabricación, recuperación y mermas producidos entre el 1 de febrero y el 8 de mayo de 2013 (v. folios 271 a 278), se limitó a ajustar la indemnización atendiendo a la -inferior- valoración de las propias partidas resultante de la prueba pericial, prueba que, indiscutiblemente, había sido en su momento admitida.

Sentado lo cual, se imponen las siguientes conclusiones: 1º/ Formuló Chova recurso de reposición frente a la denegación por la juez que dirigió la audiencia previa de la -impropiamente- calificada como 'ampliación' de la suma reclamada en concepto de daños y perjuicios, consignando la consiguiente protesta a los efectos de esta segunda instancia, donde eficazmente reproduce la petición.

Hemos de coincidir con la actora reconvencional en la improcedencia de la decisión del Juzgado ahora analizada. No introdujo en la audiencia previa 'hechos nuevos' para ampliar el quantum indemnizatorio pues no se podía calificar de tal modo el resultado de la prueba pericial contable anunciada en los términos que prevé la LEC y aportada en plazo. En realidad y, con la salvedad que a continuación se dirá, se limitó Chova a concretar definitivamente la suma reclamada conforme a los términos expuestos en la propia reconvención que, de forma incondicionada, había admitido a trámite el Juzgado, términos que tampoco objetó Lewa al evacuar el consiguiente traslado.

No creemos merezca la actuación procesal de Chova el reproche que le dirigió la juez que presidió la audiencia previa al fijar su definitiva pretensión indemnizatoria a la vista del resultado de la repetida prueba pericial. Es por lo demás evidente que, por mucho que la documentación en la que se basó el perito Sr.

Juan Miguel se hallara en poder de la sociedad en el momento de formalizar la reconvención, eran precisos especializados conocimientos económico-contables para, con las técnicas propias de una auditoría, calcular las efectivas pérdidas productivas motivadas por las sucesivas paradas y puestas en marcha de la línea que fueron precisas como consecuencia del mal funcionamiento de la bomba HFC.

No puede invocar, en fin, Lewa indefensión alguna. Sin objeción por su parte, había indicado Chova en el escrito de reconvención que fijaría la definitiva indemnización a la vista de la anunciada prueba pericial.

Ante tal anuncio y la efectiva aportación del dictamen del Sr. Juan Miguel con la antelación prevista en la ley, pudiendo hacerlo, se abstuvo Lewa de proponer ampliación o una nueva prueba pericial. Es más, en el acto del juicio, teniendo constancia de la protesta que, a efectos de la segunda instancia, había consignado Chova ante la decisión del Juzgado de limitar la cuantía de la reconvención a 29.901 euros, más allá de reprochar al perito la ocultación de los datos de la 'receta' de los productos, se dedicó el letrado de Lewa a poner de manifiesto la discordancia entre las partidas indemnizatorias obtenidas por el Sr. Juan Miguel de la contabilidad de la empresa y las estimaciones iniciales de la actora reconvencional, discordancia que, siendo tales estimaciones meramente provisionales, carece de relevancia.

2º/ Sí constituye, en cambio, una auténtica e improcedente ampliación de la pretensión reconvencional la partida indemnizatoria denominada por el Sr. Juan Miguel 'margen pérdidas no stock', ascendente a 24.582'98; partida que, según aclara el propio informe, corresponde a 'pedidos en firme anulados como consecuencia de las dos paradas'.

Nótese que en el escrito de reconvención, además de la suma estimada en concepto de 'daños y perjuicios (...) como consecuencia directa del mal funcionamiento de la bomba (...)' (29.901 euros), se remitió Chova al resultado de la prueba pericial anunciada para la concreción de 'los daños emergentes tales como retraso en el servicio de pedidos, penalizaciones por incumplimientos de plazo de entrega, reputación comercial etc'. Y, por definición, la expresión 'daños emergentes' excluye el lucro cesante (ganancia dejada de obtener o pérdida de ingresos), categoría de daño patrimonial en la que sin duda encaja la partida a la que ahora nos referimos que, por tanto, no podemos aceptar.



CUARTO .- Descartado, pues, en los limitados términos antes expuestos, el óbice procesal que impidió a la juzgadora de primera instancia analizar en toda su extensión la pretensión indemnizatoria formulada por Chova en base al informe pericial de constante referencia, nos parece claro que encajan en el concepto de daño emergente las partidas 'mermas paradas' y 'tiempo máquina perdido', valoradas por el Sr. Juan Miguel en un total de 15.677'51 euros y que, según explicó el propio perito, corresponden a las materias primas secundarias (13.518'42 euros) y al coste de mano de obra (2.159'09 euros), unas y otro perdidos durante los ciclos de parada y puesta en marcha de la línea. Dichas valoraciones se añadirán por tanto a las aceptadas en la sentencia recurrida.

En respuesta a las alegaciones que efectúa Lewa en esta segunda instancia, cabe efectuar las siguientes consideraciones: (i) En trance de conferir mayor o menor valor probatorio y/o fiabilidad al único informe pericial económico aportado a los autos no vemos qué incidencia pueda tener el hecho de que, por razones de confidencialidad al formar parte del know how de la empresa, mantuviera ocultos el Sr. Juan Miguel los datos de la 'receta' de los productos que fabrica Chova.

(ii) Obviamente, se basó el Sr. Juan Miguel en la documentación contable suministrada por Chova. Pero no podía ser de otro modo. A partir de las cuentas de pérdidas y ganancias de la sociedad correspondientes a los años 2012 y 2013 y los detallados partes diarios de fabricación, expresivos del control interno de producción, adjuntados como anexos al informe, efectuó dicho perito, de nuevo sin contraprueba, la consiguiente verificación con el fin de obtener 'una seguridad razonable' de que el cálculo del perjuicio económico sobre el que dictaminó estaba libre de 'incorrecciones materiales', ajustándose a la vigente normativa reguladora de la auditoría de cuentas.

Desestimando en consecuencia el recurso formulado por Lewa y, acogiendo parcialmente la impugnación de la sentencia, se fijará en 41.408'77 euros el crédito reconocido a Chova, manteniendo los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia de primera instancia (intereses y costas).



QUINTO .- La desestimación del recurso principal conlleva la expresa imposición a Lewa de las costas devengadas en esta alzada. No se efectuará en cambio especial pronunciamiento sobre las motivadas por la impugnación de la sentencia que formuló Chova ( art. 398-1 en relación con el 394-1 y 398-2 LEC ).



SEXTO .- A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por LEWA HISPANIA SL y acogiendo en parte la impugnación formalizada por ASFALTOS CHOVA SA contra la sentencia dictada en fecha 4 de octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona , fijamos en 41.408'77 euros el crédito reconocido a ASFALTOS CHOVA SA.

Se mantienen los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

Se imponen a LEWA HISPANIA SL las costas motivadas por su recurso, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las restantes devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por LEWA HISPANIA SL de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Remítase testimonio de esta sentencia al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.