Sentencia CIVIL Nº 409/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2087/2018 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/001603
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0001603
Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2087/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia
Autos de Divorcio contencioso 226/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Eduardo y Rosa
Procurador/a/ Prokuradorea:OLGA MIRANDA FERNANDEZ y MARISA HERNANDEZ VEGAS
Abogado/a / Abokatua: MARIA GLORIA ABANDA NOVILLO y ANA ELOLA PECIÑA
Recurrido/a / Errekurritua:
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A Nº 409/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 30 de julio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso
226/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia, a instancia de Eduardo y Rosa apelante
- demandado y apelante - demandante respectivamente representados por las procuradoras Sras. OLGA
MIRANDA FERNANDEZ y MARISA HERNANDEZ VEGAS y defendidos por las letradas Sras. MARIA GLORIA
ABANDA NOVILLO y ANA ELOLA PECIÑA respectivamente; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/10/2017.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 3 de octubre de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'I.- Debo declarar y declaro DISUELTO por Divorcio, el matrimonio contraído por D. Eduardo y Dña.

Rosa con todos los efectos inherentes al mismo, que se producirón desde la firmeza de esta sentencia, quedando revocados con caracter definitivo los consentimientos y poderes que se hubieren otorgado los cónyuges constante el matrimonio.

II.- Debo ACORDAR y ACUERDO las siquientes medidas definitivas: · ·El hijo menor del matrimonio Hermenegildo queda bajo la guarda de su padre, a quien se atribuye igualmente el ejercicio en exclusiva de la patria potestad.

· ·Se fija como contribución de la madre a los alimentos de sus tres hijos, uno menor y los otros dos dependientes economicamente, la cuantía de 100 € por hijo, que se abonarán en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que el receptor designe, hasta que cada uno de ellos alcance la independencia económica.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos desde el primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

· ·No se establece un régimen de visitas del menor con su madre, dada su edad. Las visitas se produción a su libre elección.

· ·Se fija una pensión compensatoria a abonar por el Sr. Eduardo a Dª Rosa de 200 mensuales por un período de tres años. Se podrá capitalizar la cuantía total para abonarla de una sola vez, en los términos previstos en el Fundamento de Derecho tercero de esta resolución.

· ·Dª Rosa deberá abonar a partir de la fecha de esta Sentencia el 50% de la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar.

· ·Con esta sentencia se pone fin a la sociedad de gananciales, debiendo procederse a su liquidaci?n.

Comuníquese esta resolución a los Registros Civiles correspondientes a los efectos registrales oportunos.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de Apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 9 de julio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO.- Ha sido la Ponente en esta instancia al Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Dentro del procedimiento de Divorcio contencioso 226/17, tramitado en el Juzgado de Primera de Instancia nº 6 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 3 de octubre de 2017, declarando disuelto el matrimonio y adoptando toda una serie de medidas.

Notificada la misma presenta escrito de Aclaración y Complemento la procuradora Dña. Olga Miranda Fernández en nombre y representación de D. Eduardo , y tras escrito de la contraria de la procuradora Dña.

Marisa Hernández Vegas en nombre y representación de Dña. Rosa se dictó auto de fecha 8 de noviembre de 2017, fijando toda la serie de puntos, a saber : - Pensión desde la interposición de la demanda.

- Hipoteca al 50%.

- Gastos de la Vivienda al 50%.

Tras ello presenta recurso de Apelación la procuradora Dña. Marisa Hernández Vegas en nombre de Dña. Rosa en base a una errónea valoración de las pruebas en relación a conceder la : - guarda y custodia de Hermenegildo al padre, así como la patria potestad - contribución de la madre de 100 euros / hijo / mes ( son tres ).

Precisando como el mayor Serafin con 27 años ganaba 1.100 euros/mes, Teodoro con 23 años mantenia contratos esporádicos junto a estudios, aceptando solamente los 100 euros para Hermenegildo , que el 17 de diciembre cumplia 18 años.

En relación a la pensión compensatoria fijada 200 euros / 3 años, le parecia dados los gastos que tenia totalmente insuficiente, ( reclamando 600 euros la mes ) al carecer de trabajo, máxime cuando teniendo cincuenta y un años se habia dedicado por entero durante veintiseis años a la familia / hijos, careciendo de formación y habiendo trabajado en un supermercado hasta casarse.

También recurrió el progenitor en escrito de la procuradora Dña. Olga Miranda Fernández en nombre y representación de D. Eduardo , precisando como la contraria amén de poder trabajar, vivia en el caserio de su ' novio ' sito el DIRECCION000 , negando la obligación de pagar pensión compensatoria alguna.

No será esta la primera vez ni la última en la que pueda apreciarse la más que delicada situación de un matrimonio divorciado, con tres hijos, si bien ya con unas edades en las que conscientes del momento en el que están / que han de vivir, deban de manera primordial luchar por sus respectivos futuros, sobre todo ante el sueldo del padre, los gastos mínimos de todos y la situación de la madre algo diferente o matizable.

Comenzando por esta última se ha de ponderar como dejó su trabajo en un supermercado para contraer matrimonio y dedicarse por entero a la familia como tantas otras madres en tanto el padre trabajaba fuera de casa, veinteiseis años que sirven de base para poder reclamar una pensión compensatoria, pese a que cada uno de sus hijos e incluso su ex-marido tengan en mente una total desatención por su parte.

Asimismo efectivamente se ha ido a vivir a un caserio por el ofrecimiento de Dña. Mónica , madre de un joven discapacitado, que conoció en el Centro DIRECCION001 , encontrando así una asilo / vivienda y la otra una apreciable ayuda respecto a su hijo y todos una compañia. Siendo diferente el que con cincuenta años pueda realizar ciertas labores de cuidado de niños, de ancianos, como cocinera, de limpieza, que bien pueden suponerle una ayuda para afrontar la nueva vida que tiene por delante, asi como sus obligaciones económicas.

No lo dice la contraria de manera clara, pero apunta a que quizás se trate de una forma de eludir el que esté justificada la negativa a obtener una pensión.

Respecto a los hijos afirma el padre como el segundo hijo Teodoro estudia mecánica naval pese a ser ya mayor de edad, y de ahí que reclame para él pensión junto al pequeño ya con 18 años, además de apuntar como gastos para cada uno de unos 500 euros, y de comer mucho. Con el mayor respeto a tales afirmaciones y cifras apuntadas hemos de indicar, que mientras los ingresos por lo general suelen ser ajustados los gastos en cualquiera, mayor o menor de edad pueden prolongarse hasta el infinito, siendo labor de cada uno diferenciar lo realmente prescindible pese a los modos y modas imperantes.

Todo sin perder de vista que ha sido el padre con sus ingresos quien ha estado al frente de todo, amén de afrontar la hipoteca de la vivienda.

Han de entender las partes, que de nada servirá fijar cuantias en una u otra dirección cuando no hay ingresos de momento o la cifra es claramente insuficiente. Puede pedir para cada hijo 300/400 euros, y seguro que se podrian justificar, pero si la madre no tiene de momento nada lo único que se conseguiria es una deuda cada vez mayor.

Es por ello que en un afán de señalar cifras, cantidades que puedan ser atendidas se acepten los 100 euros por hijo, y solo para el pequeño hasta que concluya sus estudios, pese a ser conscientes de su insuficiencia. Se apunta a una duración o límite de cuando alcancen 'independencia económica', que si bien se entiende y reitera como concepto en todo tipo de procedimientos, es de todo punto inasumible a nada que se observen las condiciones laborales existentes a dia de hoy, época en donde aun trabajando muchos jóvenes se ven viviendo con sus padres por pura necesidad.

Se discuten tambien los gastos extrordinarios, concepto harto ' delicado ' ya que si bien normalmente no se especifica su contenido, a la postre suelen suponer cantidades muy superiores a las ordinarias y resulta harto difícil renunciar a una larga lista de actividades, que pueden entenderse como normales / usuales disponiendo de dinero, y son un verdadero martirio o inalcanzables cuando no se tiene.

Si dos de los hijos pueden trabajar de manera esporádica estarán bajo la cobertura de la S. Social fijando en principio unicamente los no cubiertos como asumibles al 50% por los progenitores rechazando el resto de conceptos, dado que el Polideportivo por ejemplo, ( no se dan datos acerca de lo que se hace en el mismo ), puede ser algo prescindible o no dependiendo del dinero que se disponga, pudiendo decir otro tanto de la ropa deportiva, actividades extraescolares, etc. Cualquier otro supuesto necesitará el acuerdo previo o una resolución judicial .

Y lo mismo cabe decir respecto a la pensión compensatoria, no se puede dudar de los años de convivencia del matrimonio, sin que proceda examinar las razones o motivos de la 'salida' de la madre de la casa, pero de momento careciendo de trabajo tiene derecho a una cantidad, lejos desde luego de lo reclamado dado que por un lado, puede trabajar, y por otro, el padre ha de atender tanto la hipoteca como a sus hijos de manera incuestionable. Y es que se suelen discutir los montantes de las pensiones en general sin caer en la cuenta que mientras los hijos necesitan comer, comer todos los dias.

De ahí que fijemos como pensión 250 euros / mes durante tres años, a equiparar con las atenciones / obligaciones del padre atendiendo la hipoteca, contribución que se deberá tener en cuenta en la oportuna liquidación.

Se nos podrá achacar que ninguna de las cifras sirve para atender adecuadamente las diversas necesidades plasmadas, pero no podemos olvidar que se parte de cifras mínimas ante gastos imponderables.

De esta manera se aceptan parcialmente los pedimentos tanto de la madre como del padre revocando parcialmente la sentencia, todo ello sin expresa imposición de costas.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación .

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de Apelación interpuestos por los procuradores Dña. Marisa Hernandez Vegas y Dña Olga Miranda Fernandez en nombre y representacion de Dña. Rosa y D. Eduardo contra la sentencia de 3 de octubre de 2017, con su auto Aclaratorio de 8 de noviembre de 2017, debemos revocar y revocamos los mismos en el sentido de acordar : - la madre atenderá una pensión alimenticia a favor de su hijo pequeño Teodoro de 100 euros al mes, desde la presentación de la demanda reconvencional hasta que finalice sus estudios.

- atenderá los gastos extraordinarios al 50% con el otro progenitor. En principio solo los gastos médicos.

- como pensión compensatoria recibirá 250 euros durante tres años.

- la hipoteca continuará siendo atendida al 50 % por los dos progenitores, ponderándose cada participación en el momento de la liquidación .

Todo ello manteniendo el resto y sin expresa imposición de costas.

Devuélvase a Eduardo y Rosa el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2087/18, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06-casación.

La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.