Sentencia CIVIL Nº 409/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 500/2017 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000500/2017
NIG: 3501642120160013737
Resolución:Sentencia 000409/2018
Proc. origen: Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) Nº proc. origen: 0000606/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 13 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Tomás ; Abogado: Lidia Deniz Deniz; Procurador: Julia Costa Minguez
Apelante: Mónica ; Abogado: Idaira Margarita Olsen Monzon; Procurador: Maria Teresa Diaz Muñoz
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. ROSALIA MERCEDES FERNANDEZ ALAYA
Magistrados
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente)
D./Dª. MARIA PAZ PEREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de junio de 2018.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 2 de febrero de 2017
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Dña. Mónica
VISTO, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, el recurso de apelación
admitido a la parte demandante, en los reseñados autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2)
nº 606/2016 , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 13 de Las Palmas de
Gran Canaria de fecha 2 de febrero de 2017 , seguidos a instancia de Dña. Mónica , representada por la
Procuradora Dña. MARIA TERESA DIAZ MUÑOZ y dirigida por la Letrada Dña. IDAIRA MARGARITA OLSEN
MONZON, contra D. Tomás , representado por la Procuradora Dña. JULIA COSTA MINGUEZ y dirigido por
la Letrada Dña. LIDIA DENIZ DENIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que debo desestimar la demanda formulada por la representación procesal de doña Mónica , contra don Tomás , absolviendo a éste último de las pretensiones deducidas en su contra, sin perjuicio de las acciones que puedan instar en un procedimiento declarativo en relación a la administración y venta del bien que tienen en copropiedad, y todo ello sin expresa condena en costas a las partes, por ser así de justicia."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 18 de Junio de 2018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia que desestima la demanda de desahucio por precario interpuesta por una coheredera contra otro coheredero para que se ponga a disposición de la primera la vivienda que ocupa su hermano.

La vivienda pertenece en copropiedad a actora y demandado y a los cuatro hermanos restantes por partes iguales, 1/6 parte cada uno en virtud de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia de 16 de diciembre de 2008.



SEGUNDO.- Como expone la sentencia de 10 de junio de 2013 de esta misma sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas , la condición de copropietario no excluye la posibilidad de detentación precaria de la posesión cuando quien es titular únicamente de una cuota parte del derecho de propiedad ocupa la totalidad del bien sin que ese forma de uso sea la acordada por la comunidad, pues en tal caso vulnera las reglas de uso de la cosa común que establece el art. 394 del C.C ., que permite a los comuneros el uso de la cosa común conforme a su destino sin perjudicar a los demás partícipes y sin impedir a los mismos la utilización de la cosa según su derecho. Así pues, cuando con violación de las reglas sobre uso común de la cosa un comunero ejerce la posesión de forma exclusiva impidiendo la utilización de los condóminos, carece de título legítimo para mantener esa posesión exclusiva y excluyente, y por tanto esa forma de posesión es una mera detentación sin título, y por tanto en precario. Sin que pueda además alegarse que existe una cuestión compleja a resolver en otro procedimiento, pues como expone la sentencia recurrida, el juicio de desahucio en precario permite bajo la vigencia de la L.E.C. un pronunciamiento de cosa juzgada material sobre el objeto del proceso, es decir la legitimación de las partes y la existencia o no del precario, art. 250-1-2º de la L.E.C . y art.

447 de la misma ley , a 'sensu contrario'. Es decir, el juicio de desahucio en precario ciertamente sólo puede abarcar las cuestiones que constituyen su objeto propio -si existe título de posesión o situación de precario- pero sobre tales materias hay una cognición plena y la sentencia produce pleno efecto de cosa juzgada y material, por lo que la decisión se ha de adoptar con toda suerte de pruebas válidas en derecho.

Esta misma posición de admisibilidad de la situación de precario en los casos de condominio es la mayoritaria en la actual jurisprudencia, como recuerda la SAP Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 2ª) Sentencia núm. 223/2011 de 6 septiembre AC 20112144:' Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 8/mayo/2008 ( RJ 2008, 2964) , 'el art. 394 CC ( LEG 1889, 27) dispone que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho. En consonancia con ello, esta Sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes ( 28 de noviembre de 2007 ( RJ 2007, 8853) ), pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítimo ( SSTS 18 de febrero de 1987 ( RJ 1987 , 715) , 7 de mayo de 2007 ( RJ 2007, 3096) ) '. Por tanto, a priori, ni Tomás estaría legitimado para reclamar para sí el uso exclusivo y excluyente del inmueble, ni cabría sin más excluir a Mónica de la posesión que ahora comparte con su hermano. Pero las cosas no son tan sencillas ya que el concreto régimen de uso viene determinado legalmente en atención al criterio mayoritario, como es de ver en el art. 398 del Código Civil ( LEG 1889, 27) .

Así las cosas, el problema reside en determinar cuál sea la amplitud que deba otorgarse al precario y sobre el particular la doctrina jurisprudencial ha optado decididamente por uno amplio, hasta comprender no sólo los supuestos en que se detenta la cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusivo o se manifiesta ineficaz frente al más cualificado que ostente el actor ( STS 30/octubre/86 ( RJ 1986 , 6017) , 31/ enero/95 ( RJ 1995, 291) y 29/febrero/2000 ( RJ 2000, 1301) , entre otras), de forma que la nota de ajenidad del bien poseído se diluye para centrarse el debate en el hecho de la posesión y la razón de la relación del poseedor con el bien poseído.

Más en concreto, no sin desconocer la existencia de pronunciamientos en sentido contrario (por ejemplo las sentencias de las Audiencias Provinciales de Granada de 13/septiembre/95 ( AC 1995 , 1508) , Santa Cruz de Tenerife 1/febrero/2001 o Madrid, Sección 9ª, de 6 /junio/2006 ( AC 2006, 2294) ) la opinión más común, sobre la base de dar aquella amplitud al concepto de precario y respetar el principio mayoritario en la administración de los bienes comunes, es la entender que es posible la acción de desahucio por precario entre condueños. Son de particular interés las sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 5ª, de 30/abril/2008 ( AC 2008, 1112 ) o las de La Coruña, Sección 6ª, de 10/marzo/2006 ( JUR 2006, 132976 ) , y Navarra, Sección 1ª, 28/febrero/2006 ( JUR 2006, 130696) .

La sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña explica lo que sigue: ' El precario, cuya figura aparece según la mayoritaria doctrina científica encuadrada en el art. 1750 Código Civil ( LEG 1889, 27) , y a la que aludía el art. 1565.3.º Ley de Enjuiciamiento Civil 1881 ( LEG 1881, 1) , no atañe exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( Ss. TS de 13 febrero 1958 ( RJ 1958 , 593) , 30 octubre 1986 ( RJ 1986, 6017 ) y 21 enero 1995 ). La síntesis de esta doctrina jurisprudencial indica que merece el calificativo de precario, para todos los efectos civiles, «una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho».

También la STS 29 febrero 2000 ( RJ 2000, 1301) se ha referido a ésta al señalar que la jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva (...) La reclamación se ha producido de quien ostenta la mayoría de una comunidad de propietarios, frente a uno de los copropietarios minoritarios.

Podemos decir que en tanto que la actora posee esa mayoría, conforma la voluntad de la comunidad -a salvo, como se ha insinuado, de la posibilidad de que los otros comuneros impugnen las decisiones adoptadas por la mayoritaria, o de los supuestos en que sea necesaria la unanimidad-, y por ello se encuentra legitimada activamente para ejercitar la presente acción, como ya hemos expuesto. Y que la demandada, que sólo ostenta la porción del 19,74% en la comunidad, posee un título de inferior condición que el de la demandante, que representa la voluntad de la comunidad, por lo que posee legitimación pasiva como precarista en esta acción.

Es decir, que el título que invoca no representa a la comunidad de propietarios del bien, sino a uno solo de sus componentes que ostenta una porción inferior a 1/5, y por ello no puede prevalecer frente a la voluntad mayoritaria de quien ostenta algo más de los 3/5. En consecuencia, puede otorgarse a la demandante la posesión inmediata del bien, pero sólo en tanto que representa a la mayoría de la comunidad y que su voluntad ha quedado clara al interponer la demanda '. Es del mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra: ' Como señaló el Juzgador de instancia, la sóla voluntad de uno de los copropietarios que ostenta una minoría de participación en la copropiedad de la nave de que se trata, siendo contraria la voluntad de los mayoritarios, no justifica ni ampara en modo alguno que la sociedad limitada demandada pueda continuar en el uso y disfrute de la posesión de la nave litigiosa, al no constituir título suficiente al respecto, la sóla voluntad referida de uno de los copropietarios de la nave (...) Por todo ello, pretendiendo los copropietarios mayoritarios que cese la demandada en el uso de la nave, no cabe sino compartir el criterio del Juzgador de instancia, estimando que fue acertada la resolución recurrida en cuanto apreció la existencia de una situación de precario determinante de la procedencia de disponerse el desalojo de dicha finca '.



TERCERO.- Esta misma Sección, en sentencia de 1/diciembre/2009 ( JUR 2010, 128730) (Rollo nº 423/2009 ), ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto, bien que en supuesto de desahucio por precario entre coherederos cuya naturaleza termina por ser idéntica al del problema litigioso, justamente para abundar en el citado criterio: ' disponemos de constante jurisprudencia que considera como precarista al coheredero que ocupa una vivienda, sin que se haya partido la herencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 13/noviembre/1895 ); no siendo un obstáculo para ello la pendencia del juicio de testamentaría ( sentencias del Tribunal Supremo de 13/junio/1865 y 19/junio/1866 ). En definitiva, ostentan legitimación activa para su ejercicio los coherederos ( sentencias del Tribunal Supremo de 24/mayo/1908 , 24/junio/1921 y 17/abril/1958 ), si bien esa doctrina no puede aceptarse en términos absolutos, sino que ha de matizarse en cada caso, y comprobar las exactas circunstancias y concretas condiciones en que se usa el inmueble objeto del recurso como se recoge en la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 19/febrero/2001 ( AC 2001, 756) .

Así las cosas, la tendencia mayoritaria de las Audiencias Provinciales es la de admitir la referida legitimación cuando la acción se ejercita por el mayor número de herederos frente al detentador exclusivo de la cosa, que posee frente a la oposición mayoritaria de los demás sujetos que integran la comunidad hereditaria, y que se opone a la posesión del bien por los demás y a su reintegro a la comunidad. Se fundamenta esta postura en la naturaleza jurídica de la comunidad hereditaria, en la que los coherederos no tienen el dominio ni la posesión privativa de ningún bien concreto de la herencia, ni siquiera por cuotas indivisas, hasta tanto no se realice la división y adjudicación. Por ello si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada. Bien es cierto que esa concepción en modo alguno puede comportar el desconocimiento del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de copropiedad; no nos encontramos ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio de tal derecho, exceso que, determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer el bien en cuestión por parte del resto de coherederos.

Como quedó dicho, tal conflicto debe resolverse atendiendo a la posición relativa de cada grupo de intereses. Se trata de traer a éste ámbito la preeminencia del criterio mayoritario para la validez de los actos de administración en los supuestos de copropiedad establecido en el art. 398 del Código Civil ( LEG 1889, 27) . Y siendo ello así es común que se acuerde el desahucio respecto a coherederos minoritarios o lo que es lo mismo, subliminalmente se tiene en cuenta la cuota ideal del derecho a poseer que tiene cada una de las partes en el conflicto, y cuando en una de ellas coincide la doble condición de copartícipe minoritario y poseedor en exceso se decreta el desahucio, teniéndose muchos más problemas cuando quién posee es el titular de la cuota hereditaria mayoritaria, y si bien aparece como referente necesario la comunidad como ente a favor del cual se ejercitan las acciones frente a los coherederos, este planteamiento se revela menos convincente cuando bajo aquella cobertura accionan varios coherederos frente al mayoritario.

En atención a lo expuesto y como se expone acertadamente por la jueza a quo, la intención de la demandante es desalojar al demandado para entrar ella a vivir en la misma, sin que conste el acuerdo ni apoyo del resto de sus hermanas.

La demanda habría sido estimada si la pretensión hubiese sido poner a disposición del resto de los hermanos que tienen mayoría del porcentaje de propiedad, pero es que lo que se pide en la demanda es que se ponga a disposición de la actora para que la misma la use como vivienda sin tener el refrendo del resto de propietarios, lo que conllevó la acertada desestimación de la demanda y del recurso en esta alzada, sin perjuicio de las acciones que correspondan conforme a los artículos 394 y ss. del código civil , régimen de copropiedad, administración y venta del bien común.



CUARTO.- En cuanto a las costas y en virtud del criterio de vencimiento objetivo que sanciona el artículo 398 de la L.E.C . han de ser impuestas a la apelante a haber lugar a la desestimación del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Mónica , contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 13 de Las Palmas de Gran Canaria , en los reseñados autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) nº 606/2016, la cual CONFIRMAMOS, en su integridad, con expresa imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/asIltmos./as Sres./as Magistrados/as que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.