Sentencia CIVIL Nº 409/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 380/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00409/2019
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGD
N.I.G. 33024 42 1 2018 0008378
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000380 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON
Procedimiento de origen: OR1 ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000746 /2018
Recurrente: Clara
Procurador: JOAQUIN SECADES ALVAREZ
Abogado: ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ
Recurrido: VODAFONE ESPAÑA, MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA LUISA VILLAGRA ALVAREZ,
Abogado: AGUSTIN BARRERA SALAS,
SENTENCIA nº 409/19
Iltmos. Magistrados Sres.:
Don RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
Doña MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
Don JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En GIJON, a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de GIJÓN, los Autos de
ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 746 /2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
NÚMERO 6 DE GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 380 /2019, en los

que aparece como parte apelante, Clara , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. Joaquín Secades
Álvarez, asistido por el Abogado D. Alberto Zurrón Rodríguez, y como parte apelada, VODAFONE ESPAÑA SAU,
representado por el Procurador de los tribunales, Sra. María Luisa Villagra Álvarez, asistido por el Abogado D.
Agustín Barrera Salas, y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Gijón, dictó en los referidos autos de Ordinario Derecho al Honor-249.1.1 746 /2018 sentencia de fecha 25 de abril de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. Secades Álvarez, en nombre y representación de Dª Clara contra la mercantil VODAFONE ESPAÑA S.A.U., representada por la Procuradora Sra. Villagrá Álvarez, debo condenar y condeno a la demandada: a) A estar y pasar por la declaración de que la inclusión de la actora en el fichero Badexcug ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, por irregular.

b) A abonar a la actora el importe de 7.000 € por daños morales, más el interés legal de demora desde la interpelación judicial.

Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Clara se interpuso recurso de apelación, admitido a trámite se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por Dª Clara frente a la entidad Vodafone España SAU, declarando que la inclusión de los datos personales de la demandante en el Registros de morosos 'Badexcug', a instancia de la demandada, constituyó una intromisión ilegítima en su derecho al honor por irregular, condenándola al pago de la cantidad de 7.000 euros por daños morales, más el interés legal de demora desde la interpelación judicial, sin hacer imposición de las costas causadas en el procedimiento.

Frente a dicha resolución se interpone el presente recurso de apelación por la demandante, reiterando la pretensión de que se fije la indemnización por daños morales, alegando su insuficiencia en base, según se desprende de su motivación, a una errónea valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Esta Sala ya ha señalado reiteradamente, así en las Sentencias de 30 de junio, 11 de julio, 13 de octubre de 2017 y 5 de febrero y 20 de marzo de 2018 o 6 de noviembre de 2019, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los criterios aplicables para fijar la indemnización por la intromisión ilegítima en el derecho al honor causada por la inclusión indebida de los datos personales en un registro de morosos (fundamentalmente, en la STS de 18 de febrero de 2015, ratificada en las SSTS de 16 de febrero de 2016 y de 26 de abril o 21 de septiembre de 2017) señalando, en primer término, que el perjuicio indemnizable ha de incluir tanto el daño patrimonial concreto como los daños patrimoniales más difusos, pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios y los derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión y también debe resarcir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como es en este caso la dignidad.

Así en las SSTS de 26 de abril y 21 de septiembre de 2017 (resoluciones que casaron las dictadas por la Sección 1ª de esta Audiencia en las que se reducía el importe de la indemnización pretendida) se resumen los criterios marcados por dicho Tribunal para valorar el daño moral, a saber: .- con carácter general en los casos de vulneración del derecho fundamental al honor, han de aplicarse las previsiones de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen que establece es su art. 9.3 una presunción ' iuris et de iure', de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor ( STS de 5 junio de 2014), y asimismo que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico ( STS de 11 de diciembre de 2011 o 4 de diciembre de 2014).

.- como criterios concretos, en los casos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, será indemnizable: .- la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, .- la afectación a la dignidad en su aspecto externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas, y que como señala la STS de 18 de febrero de 2015 debe tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos, así como el tiempo de permanencia, .- el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados, y .- asimismo, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que causa la inclusión en los registros de morosos.

Partiendo de tales parámetros, para el cálculo de la indemnización pordaños morales a conceder a la aquí demandante, con independencia de que hayan concurrido o no, a su vez, daños patrimoniales, debemos tener en cuenta: .- En cuanto al tiempo en que los datos de la demandante permanecieron incluidos en los registros de morosos: en el fichero Asnef lo fue por un periodo de 4 meses (21/06/2018 a 25/10/2018) y en el fichero Badexcug, existió un primer periodo del 24/08/2014 al 21/09/2014 y un segundo periodo que abarcó desde el 23/10/2016 al 25/10/2018, es decir, se prolongó en este último, dos años y un mes.

. - Respecto de la difusión de tales datos, no se registró consulta alguna en el primero de los ficheros y en cuanto al segundo, durante el periodo de esos dos años, constan 11 consultas vía 'on line' por distintas entidades financieras y consultas automáticas periódicas por otras 3, una incluida en la anterior (Caixabank S.A.), otra la propia demandada Vodafone España SAU y una entidad nueva, Liberbank, en total 12 consultas.

.- No consta que a la demandante se le hubiera denegado la prestación de algún servicio financiero o la contratación de algún producto como consecuencia de su inclusión en este fichero, ni tampoco que instase la cancelación de sus datos desde que manifiesta tener conocimiento de su inclusión en octubre de 2016 mediante la información que le fue facilitada por un empleado de la entidad bancaria con la que viene operando.

Datos, todos ellos, que conducen a esta Sala a considerar como ponderada la indemnización reclamada de 10.000 euros, al no concurrir ni el presupuesto de deuda cierta, liquida y exigible, ni el del requerimiento previo a la inclusión, la actora ha estado incluida en un fichero de solvencia durante un mes y un segundo periodo de dos años, siendo las consultas realizadas por 12 entidades, siguiendo el criterio establecido por el Tribunal Supremo en otros supuestos similares, la STS de 18 de febrero de 2015, antes citada, eleva la indemnización concedida hasta 10.000 euros, la STS de 12 de mayo de 2015 se fija en 10.000 euros para cada uno de los actores pese a que existía la deuda que se redujo ligeramente en una junta arbitral pero no constaba cumplido el requisito del requerimiento y no es contradicho por Sentencias posteriores como la de 23 de diciembre de 2015 en que con menor grado difusión al presente se fijan en cantidad similar a la ahora reclamada y la STS de 16 de febrero de 2016 en que se conceden en la cantidad reclamada, inferior a la actual, por congruencia y porque no había difusión a terceros, la STS de 26 de abril de 2017 que eleva la indemnización a 7000 euros, la de 21 de septiembre de 2017 que eleva la indemnización a 8000 euros o la de 21 de junio de 2018 que fija la indemnización en 10.000 euros, concurriendo un periodo de difusión de 2 años y 8 meses, con 5 consultas.



TERCERO.- Estimado el recurso de apelación con la consiguiente integra estimación de la demanda, procede -asimismo- revocar el pronunciamiento de las costas de la instancia, debiendo imponerse a la entidad demandada en aplicación de lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC. No procediendo, por el contrario, hacer pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia conforme establece el art. 398.2 del citado texto legal.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Secades Álvarez, en representación de Dª Clara , contra la sentencia dictada en fecha 25 de abril de 2019 en los autos de JUICIO ORDINARIO 746/2018 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Número SEIS de Gijón y, en consecuencia, SE REVOCA dicha resolución en el sentido de fijar en 10.000 euros la indemnización que la entidad VODAFONE ESPAÑA SAU debe abonar en concepto de daños morales a Dª Clara , así como imponer a dicha entidad el pago de las costas procesales de primera instancia. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.