Sentencia CIVIL Nº 409/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 372/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00409/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION 372/2019
SENTENCIA Nº 409/2019
ILMOS SRS.
PRESIDENTE:
D. Álvaro Latorre López.
MAGISTRADOS:
Dª María Pilar Fernández Alonso.
Dª Juana Mª Gelabert Ferragut.
En PALMA DE MALLORCA, a tres de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,
Modificación de Medidas seguidos por el Juzgado de PrimeraInstancia nº 12 de Palma, bajo el nº 975-18, Rollo
de Sala 372/2019, entre partes, de una como demandada-apelante Sagrario , representada por el Procurador
Sr. Cerdá Bestard, y de otra, como demandante-apelado Don Onesimo , representado por la Procuradora Sra.
González Montiel, asistidas ambas de sus respectivos letrados.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Inca fecha 8-4-19, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora doña Juana Rosa González Montiel, actuando en nombre y representación de don Onesimo , frente a doña Sagrario , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de medidas de la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado de Primera Instancia en fecha 9 de noviembre de 2010, sentencia que ya fue modificada por este Juzgado de Primera Instancia mediante Sentencia dictada el 25 de febrero de 2013, en virtud de la cual se aprobó el convenio regulador suscrito el 21 de febrero de 2013. La modificación operará en el sentido que sigue: 1.- Se extingue el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal y del ajuar doméstico concedido, en su día, a doña Sagrario y a sus hijos. Doña Sagrario podrá continuar residiendo en la referida vivienda como máximo hasta el día 30 de junio de 2019. Si el día 30 de junio de 2019 no hubiera abandonado voluntariamente el domicilio, llevándose consigo únicamente sus objetos y enseres personales, podrá ser desalojada por el Servicio Común, en el correspondiente proceso de ejecución de sentencia.

2.-Don Onesimo satisfará en concepto de alimentos para al hijo común Sergio la cantidad de ciento cincuenta Euros (150 Euros), que ingresará en la cuenta que designe o tenga designada la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

Esta pensión se extinguirá automáticamente el mes de junio de 2020.

3.- Don Onesimo satisfará en concepto de alimentos para la hija común Rebeca la cantidad de doscientos ochenta Euros (280 Euros) que ingresará en la cuenta que designe o tenga designada la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandado, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló el día 20 de noviembre del presente año, para deliberación, votación y fallo , quedando el presente recurso concluso para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO. - La sentencia de dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la parte demandada interesando su revocación y la desestimación de la demanda por considerar que su interés es el más necesitado de protección y que no hay motivo para modificar las pensiones alimenticias de los hijos. Y que en el caso que se mantenga la extinción uso vivienda familiar deberá mantenerse a la apelante en el uso vivienda y que dicha extinción conlleva un nuevo gasto de habitación por lo que debería mantenerse la pensión alimentante.



SEGUNDO.- Pues bien, por D. Onesimo se presentó demanda de modificación de medidas, contra Dña.

Sagrario solicitando con fundamento en la mayor edad de los hijos, dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda que fue familiar. De igual modo, con fundamento en la mayor edad de los hijos, en la falta de aplicación en los estudios por parte de Sergio y en el desempeño de trabajos por parte de ambos, interesó la reducción de la pensión de alimentos a 150 Euros por cada hijo - escrito de conclusiones-, limitadas ambas a la finalización del curso escolar 2020-2021. Medidas a las que se opuso totalmente doña Sagrario , interesando, en lo que se refiere al domicilio familiar, ser considerada cónyuge más necesitado de protección.

Como vimos la sentencia dejo sin efecto la atribución del uso del domicilio familiar, fijó en 150 euros la pensión de alimentos para el hijo Sergio hasta el mes de junio de 2020 y dispuso para la hija Rebeca una pensión de alimentos de 280 euros actualizables.

La previa sentencia de divorcio de 2010 y la posterior de modificación de medidas de 25 febrero de 2013 dispusieron atribuir el uso y disfrute del domicilio conyugal propiedad de ambos progenitores a la madre y los hijos, Sergio y Rebeca estableciendo a cargo del padre una pensión de alimentos para los hijos de 650 euros al mes actualizables.



TERCERO.- Pues bien, la vivienda que constituyo el domicilio familiar es propiedad de ambos litigantes y su uso fue atribuido a la esposa e hijas entonces menores de edad en la primera sentencia. En la actualidad los hijos son mayores de edad por lo que tenemos que señalar que es constante la doctrina y la jurisprudencia, que viene estableciendo que en ausencia de hijos o cuando éstos sean mayores de edad, el derecho de uso del domicilio conyugal no puede prolongarse de forma indefinida, pues ello supondría vulnerar otros derechos, también legítimos, que le puedan corresponder al copropietario respecto el inmueble. Y que de acuerdo con la jurisprudencia citada de la Sala Primera del Tribunal Supremo, adquirida la mayoría de edad de los hijos en común, no constituye su interés un interés digno de protección al amparo del art. 96.3 CC .

El Tribunal Supremos desde la antigua sentencia de pleno 624/2011, de 5 de septiembre, Rec. 1755/2008, que dice: «la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3.º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

En aplicación de la citada doctrina consideramos correcta la decisión de la sentencia combatida que declaro extinguido el uso del domicilio conyugal por la mayoría de edad de los dos hijos de los litigantes y no consideró a la esposa el interés más necesitado de protección, pero es que además que para no declarar la extinción del uso de la vivienda y establecer imperativamente un límite temporal al uso que pudiera atribuírsele a la hoy apelante, sería preciso que la señora Sagrario no se hubiera limitado a contestar la demanda y oponerse a la misma, sino que hubiera formulado reconvención, por no tratarse de un pronunciamiento que esta sala pueda efectuar de oficio, pues es materia sometida al principio dispositivo de las partes.

En consecuencia, no procede modificar la decisión judicial apelada.



CUARTO.- El artículo 93 cc establece la necesidad de que los padres atiendan económicamente los alimentos de los hijos mayores de edad, si carecieran de ingresos propios, alcanzando a los que aún no hayan terminado su formación, por causa que no les sea imputable a los hijos ( art.142 del cc).

El art. 152 del C. Civil establece la cesación de la obligación de prestar alimentos, cuando el hijo pueda ejercer una profesión u oficio.

El apartado 5 del art. 152 del C. Civil establece la cesación de la obligación de prestar alimentos: «Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa».

Art. 142: «Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.» Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable».

En el caso que nos ocupa el hijo común, Sergio , nacido el NUM000 de 1995 (23 años) ha quedado acreditado que continúa residiendo con su madre, y estudia la carrera de biología en la UIB 'a su ritmo' desde el año 2013 - según precisó su madre-. Asimismo, según su vida laboral aportada por la parte demandada, mediante escrito presentado el día 20 de marzo de 2019, ha quedado acreditado que, como dice la sentencia, ha estado trabajando desde el año 2015: En acciona airport desde el 11 de junio de 2015 al 1 de noviembre de 2015 (45% jornada).

En Groundforce PMI desde el 22 de abril de 2016 a 31 de octubre de 2016 (25% jornada).

En World Duty Free Group S.A, desde el 1 de julio de 2017 al 15 de octubre de 2017 (75% jornada).

En Alcampo desde el 17 de julio de 2018 al 16 de noviembre de 2018 (31% jornada). En su interrogatorio como testigo, Sergio reconoció que dejó de trabajar voluntariamente en Alcampo puesto que era incompatible con su trabajo.

Habiendo percibido prestación por desempleo desde el 18 de noviembre de 2018 al 3 de marzo de 2019.

No existe constancia de todas las nóminas e ingresos percibidos por Sergio , pero del extracto de su cuenta, aportado junto al escrito de demanda se desprende haber percibido: En Groundforce: 682 Euros, 434 Euros.

World duty Free 674 Euros, 839 Euros, 1041 Euros, 1680 Euros, 23.85 Euros.

Alcampo 273 Euros, 680 Euros.

En atención a dichos datos de hecho y teniendo en cuenta la jurisprudencia del TS respecto a los alimentos de los hijos mayores de edad, cuando no aprovechan sus estudios y realizan trabajos más o menos esporádicos consideramos ajustada la decisión apelada de fijar en 150 euros al mes la pensión de alimentos de dicho hijo Sergio y su limitación temporal hasta año 2012 como un aliciente para mejorar su rendimiento académico y completar su formación académica y visto que dispone de ingresos económicos que dedica fundamentalmente a actividades lúdicas y de ocio.

Tampoco se aprecia razón alguna para modificar la cuantía de los alimentos de la hija mayor, Rebeca .



QUINTO.- Que con respecto a las costas y de conformidad con lo previsto en el art. 398 de la L.E.C. procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente el recuso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sr. Cerdá Bestard, en nombre y representación de Sagrario , contra la sentencia de fecha 8-4-19, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº12 de Palma, en los autos Juicio Modificación de Medidas 975/2018, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por la Ilma. Sra.

Magistrado Dña. María Pilar Fernández Alonso; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.