Sentencia CIVIL Nº 409/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 310/2018 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0820042120158230840
Recurso de apelación 310/2018 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Sant Boi de
Llobregat (UPAD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 925/2015
Parte recurrente/Solicitante: Gabino , Gervasio , Regina , Ruth
Procurador/a: REBECA RABAL LLACER, REBECA RABAL LLACER, REBECA RABAL LLACER,
REBECA RABAL LLACER
Abogado/a: Miguel Pié Magri
Parte recurrida: Valle
Procurador/a: ALEX MARTINEZ BATLLE
Abogado/a: Joan Ramon Guasch Biscarri
SENTENCIA Nº 409/2019
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)
Antonio José Martínez Cendán
Barcelona, 20 de junio de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 18 de abril de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 925/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Sant Boi de Llobregat (UPAD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a REBECA RABAL LLACER, en nombre y representación de Gabino , Gervasio , Regina , Ruth contra Sentencia de fecha 29/01/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a ALEX MARTINEZ BATLLE, en nombre y representación de Valle .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimo íntegramente la demanda ejercitada por la representación procesal de DÑA. Valle contra DÑA. Ruth , D. Gervasio , DÑA. Regina y D. Gabino , debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a abonar a la parte actora la cantidad de DIECINUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (19.443,79 euros.) que devengará el interés legal desde la interpelación judicial hasta la fecha de la presente resolución, y desde ese momento hasta su completo pago, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos así como el de las costas procesales causadas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 19/06/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Mar Alonso Martinez .

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la parte demandada, solicitando la desestimación de la demanda, con expresa imposición de las costas.

La actora se opuso al recurso, interesando su desestimación, con imposición de las costas igualmente.



SEGUNDO .- Opone en primer término que en el presupuesto que finalmente se aceptó, quedaban muy claras las condiciones de partidas de obra, precio y forma de pago y que quien comenzó incumpliendo con las obligaciones contractuales fue la Sra. Valle , que debía haber entregado al inicio de las obras la cantidad de 36.312 euros, habiendo abonado tres meses después 33.000 euros y enviándose el 29/07/2011 burofax dando por rescindido el contrato de obra.

No puede acogerse esta valoración. Debe significarse que no nos hallamos ante un incumplimiento esencial, sino ante un pago consecuencia de las circunstancias en que iban desenvolviéndose las obras, y de lo que se iba reclamando, tal y como expuso la Sra. Valle y se infiere del hecho de que no hubiera habido reclamaciones o quejas al respecto.

Conviene traer a colación la STS de 25/06/09 , entre otras muchas, conforme a la cual ' ... el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Para que el retraso pueda considerarse como supuesto de incumplimiento se requiere que con él se frustre el fin del contrato, como se afirma en las sentencias de 9 marzo y 26 junio 1990 , entre otras' .

En consecuencia debe estarse a lo que viene acordado en la resolución apelada.



TERCERO .- Seguidamente refiere la recurrente, que la ejecución de las obras no pudo realizarse tal cual estaba previsto y que no se hizo nada que no fuera ordenado por la propiedad y tampoco puede tenerse por cierta esta consideración, cuando constan esas obras y no existe prueba alguna de su encargo ni del consentimiento de la apelada, lo que lleva a tener por cierta la tesis de esta, a falta de prueba en contrario a instancia de la apelante, a quien una actuación diligente hubiera llevado a documentar todos los encargos y obras a realizar .



CUARTO.- En el siguiente punto del recurso se alude al retraso evidente en el ejercicio de la demanda y a que solo se practicó el interrogatorio de dos de los cuatro hermanos.

Debe aludirse a la doctrina del retraso deslegal, exponiéndose en la STS de 20/11/07 que'... la jurisprudencia de esta Sala, siguiendo a la doctrina científica, ha declarado el retraso desleal como acto contrario a la buena fe, entendiendo por tal el de quien 'ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo' ( STS 4-7-97 con cita de otras muchas), reconociéndose por la jurisprudencia del alto Tribunal , que infringe el principio de buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo -retraso desleal- vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de transcendencia......, determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico ( sentencias de 29 de enero de 1965 , 21 de mayo de 1982 , 6 de junio de 1992 y 2 de febrero de 1996 ) .

No ha incidido lo acontecido en un supuesto de retraso desleal cuando no existe acto alguno expreso que hubiera hecho considerar que no iba a ejercitarse acción alguna y esta se instó dentro de los plazos procesales determinados, no habiendo operado su prescripción, lo que nuevamente conlleva a la desestimación de la presente alegación, siendo además significable que la proposición de la prueba o la renuncia a la propuesta es potestad de la parte a quien corresponde y ninguna infracción puede apreciarse por estas actuaciones.



QUINTO.- Finalmente expone la apelante que hubiera querido aportar una pericial contradictoria, pero se le privó de esta posibilidad por el tiempo de obrar de la actora, entendiendo que si existía disconformidad con el trabajo ejecutado, bien se hubiera podido interponer la reclamación en el año 2012.

Lo expuesto tampoco puede conducir a la estimación de la apelación y estimación del recurso, considerando lo manifestado en el fundamento que precede y que tenía la apelante a su disposición los medios de prueba legalmente permitidos en aras de su derecho de defensa.



SEXTO.- Las costas de esta alzada han de ser impuestas a la apelante, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C ..

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Gervasio , Dª Ruth , Dª Regina , y D. Gabino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Sant Boi de Llobregat, de fecha 29 de enero de 2018 , debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito consignado.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.