Sentencia CIVIL Nº 409/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 522/2018 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 522/2018 -M
Materia: Juicio verbal desahucio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 508/2017
Parte recurrente/Solicitante: Brigida
Procurador/a: Mª Teresa Yagüe Gomez-Reino
Abogado/a:
Parte recurrida: Federico
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: HELENA DE GISPERT TALAVERA
SENTENCIA Nº 409/2019
Magistrados:
Marta Dolores del Valle Garcia
Jordi Lluís Forgas Folch
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 17 de mayo de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 24 de abril de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 508/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Mª Teresa Yagüe Gomez-Reino, en nombre y representación de Brigida contra Sentencia - 16/01/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de Federico .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando íntegramente como estimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales don Ignacio López Chocarro, en nombre y representación de DON Federico , frente D. Isidoro y DOÑA Brigida , debo declarar y declaro haber lugar al desahucio por precario interpuesto, condenando a la parte demandada a reintegrar la posesión a la actora y a que en plazo legal desaloje y deje libre, vacua y expedita de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 núm NUM000 - NUM001 , NUM002 , de Barcelona con apercibimiento expreso de lanzamiento que se llevará a cabo en el plazo legal. Con imposición de costas a la parte demandada.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 14/03/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO .- La demandada, Dª Brigida , interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual es estimada la acción de desahucio por precario ejercitada en su contra y en contra de D. Isidoro por parte del actor, D. Federico , en relación con la vivienda sita en la DIRECCION000 , nº NUM003 - NUM000 , piso NUM002 , de Barcelona.

El actor alegó ser el propietario de la referida vivienda y que la venían ocupando los demandados con su consentimiento, en virtud de los lazos familiares existentes, sin contraprestación alguna, como acto de liberalidad y con carácter provisional, por lo que podía dejarse sin efecto en cualquier momento. Alegó que, a tal efecto, en fecha 14 de diciembre de 2016, había remitido requerimiento a los demandados para que procedieran a su desalojo, sin haber sido atendida su petición.

La demandada Dª Brigida se opuso a la demanda, partiendo de que la vivienda había sido cedida con ocasión del matrimonio de los demandados, que su unidad familiar residiera en ella, no de forma gratuita, sino mediante el pago de una renta consistente en la asunción del pago íntegro de todos los gastos de la finca (IBI, Comunidad de Propietarios, gastos y suministros), por lo que existía un contrato de arrendamiento verbal indefinido sobre la finca, y que, a partir de ser dictado el auto de medidas provisionales coetáneas al divorcio de los demandados, la demandada había ido abonando tales importes. De modo subsidiario, alegó que, si no, existía un contrato de comodato como título de ocupación, expresamente autorizada por el actor, no por razón ya del matrimonio, sino de la separación, a fin de que pudieran residir en la vivienda la demandada y los dos hijos del matrimonio, hasta que estos fueran económicamente independientes, en virtud del acuerdo alcanzado entre los aquí demandados en el procedimiento de medidas provisionales coetáneas al divorcio, como se recogió en el auto de adopción de las medidas, entre ellas la de atribución del uso de la vivienda a la aquí demandada y a los dos hijos, lo cual afectó, además, a la pensión de alimentos Expuso que la única finalidad de la demandada era desahuciarla a ella y a sus hijos, y pasó a relatar la secuencia de hechos producidos a partir de que contrajeran matrimonio en 1996 y fijaran allí su domicilio, hasta el aquí demandado presentó demanda de divorcio contencioso contra la aquí demandada, en la que solicitó no se atribuyera el uso de la vivienda conyugal a ninguno de los cónyuges, por ser propiedad del abuelo paterno (el aquí actor) y ser ocupada dicha vivienda por ambos en calidad de precaristas; en el acto de la vista de medidas provisionales , el actor y el aquí demandado dejaron sin efecto la situación descrita en la demanda en relación con la ocupación en precario, y acordaron mediante proceso de mutuo acuerdo conceder el uso de la vivienda a la aquí demandada y a sus hijos hasta la independencia económica de estos últimos; se trató de una concesión del derecho de uso de forma directa por el propietario (actor), aunque no firmase los convenios en la parte que le afectaba directamente, puesto que dio su conformidad al acuerdo que se homologaba en sede judicial, y el mismo fue un derecho de uso concedido a raíz de la separación, no discrecionalmente; el aquí actor intervino en las negociones habidas en la sede judicial, y formalizó el 23 de marzo de 2017 un contrato de comodato en forma verbal sobre la vivienda conyugal a favor de aquí demandada y de sus hijos, con los que tiene una excelente relación, con las innegables ventajas que ello les reportaba y con efecto en las pensiones de alimentos y compensatoria; el plazo está vinculado a la pensión alimenticia, y la cesión tenía un uso y/o plazo concreto: para constituir la vivienda familiar de la aquí demandada y de sus hijos, tras la separación y hasta la independencia económica de los mismos. Alegó que, no solo el propietario aquí actor estuvo presente en las negociaciones y en la concesión del uso, sino que la aquí demandada recibió varios correos electrónicos en relación con ello, en fechas 20 y 21 de abril de 2017.

El codemandado no compareció durante el procedimiento, por lo que fue declarado en situación procesal de rebeldía.

En el acto de la vista, quedó fijado como único hecho controvertido la existencia o no de un contrato de comodato -se aclaró por la demandada que la alusión al arrendamiento era en relación con la situación anterior a la separación de los demandados-.

La sentencia es estimatoria de la demanda. Se parte de la naturaleza del precario y, a partir de la aplicación de la jurisprudencia existente acerca de este tipo de situaciones y de la prueba practicada, se concluye que la ocupación de la vivienda es en precario, no en virtud de un contrato de comodato, al no haber prueba alguna de su existencia.

La demandada comparecida solicita en su recurso la revocación de la sentencia y que sea desestimada la demanda.

El actor se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- La apelante muestra su disconformidad con la sentencia recurrida, pues considera que sí queda acreditada la existencia de un contrato de comodato a partir de la prueba de interrogatorio de parte y de todas las declaraciones de los testigos, para lo cual reitera, básicamente, los argumentos de su contestación.

En ese sentido, alega que el actor dio su conformidad al acuerdo que se homologaba en sede judicial, que fue un derecho de uso concedido a raíz de la separación y hasta que los hijos, menores, alcanzasen la independencia económica; la vista tuvo lugar el 23 de marzo de 2017, y esa situación se contradice con lo expuesto en la demanda de divorcio y en el propio requerimiento llevado a cabo extrajudicialmente por el actor, de modo que se da una nueva situación consentida y aceptada por este último. Discrepa del criterio judicial de decantarse por la declaración de la testigo abogada del codemandado en el procedimiento matrimonial, que afirma carece de credibilidad, en lugar de hacerlo por la declaración de las testigos propuestas por la demandada (una amiga del matrimonio y la hermana de la demandada), que no son testigos de referencia, en contra de lo que se señala en la sentencia recurrida, sino testigos directos. Está al contenido de la sentencia de divorcio que aporta con su recurso -se acordó durante su tramitación que quedase unida a las actuaciones-, en concreto, a su fundamento de derecho quinto, donde consta que, por auto de medidas provisionales de 23 de marzo de 2017 dictado oralmente, fue homologado el acuerdo alcanzado entre las partes, atribuyéndose a la madre el uso del domicilio familiar, y a su fundamento de derecho séptimo, donde consta que, en sus conclusiones, el aquí demandado recordó que había variado su petición inicial y, en cuanto a la atribución del uso domiciliario, insistió en limitarlo a la estricta mayoría de edad del último de los hijos, recordando que se trataba de un uso de tolerancia. Alega que, como declararon las testigos por ella propuestos, fue precisamente el abuelo (el aquí actor) quien intervino en la negociación y quien dispuso de ese derecho de uso a favor de la apelante, derecho de uso que, en el procedimiento principal, se intentó quedase limitado a la mayoría de edad de la hija menor por ser un uso de tolerancia, es decir, un comodato a tiempo concreto. Asimismo, alude la apelante a los dos correos electrónicos que el codemandado envió a la apelante en fechas 20 y 21 de abril de 2017, que afirman corroboran lo expuesto acerca de un acuerdo plasmado con el consentimiento del titular de la finca, que se encontraba presente. Alega que entre padre e hijo hay una actuación procesal conjunta y dirigida en ambos procesos: por un lado, minimizar en el procedimiento de familia la prestación alimenticia ante el ofrecimiento de la vivienda conyugal a la apelante, y, por otro, el apoyo mutuo en este proceso en negar que el aquí actor tuviera conocimiento de los pactos alcanzados en el proceso de familia y en negar que autorizara los mismos. Reitera que las testigos que propuso oyeron al aquí actor decir que se atribuyera el uso de la vivienda conyugal en función de la guarda de los hijos a la madre, y que él cerró el acuerdo en la sede del Juzgado e intervino en la negociación con la letrado del codemandado, aunque sea cierto que era una persona 'ajena' al matrimonio.



TERCERO .- Conviene partir de que, como señala el ATS, Sala 1ª de 11 de noviembre de 2015 , ' esta Sala ha declarado la plena función revisora del Tribunal de apelación de todo el material fáctico que ha de servir de fundamento para resolver la cuestión jurídica planteada, siempre desde el respeto a los principios rectores de ese recurso (de prohibición de la reformatio in peius y tantum apellatum quantum devolutum ), ya que entenderlo de otra manera llevaría a convertir el recurso ordinario de apelación en un recurso extraordinario ( SSTS 952/2011, de 4 de enero de 2012 , 977/2011, de 12 de enero de 2012 , y 274/2012, de 7 de mayo , entre otras) '.

Partiendo de esa premisa, este Tribunal comparte los argumentos de la sentencia recurrida para concluir que la ocupación de la vivienda por parte de la demandada-apelante y sus hijos integra una situación de precario, en el sentido que recuerda la STS, Sala 1ª, de 28 de febrero de 2017 : ' Esta sala ha definido el precario como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ). ' Ello porque, revisada la prueba practicada, cuya valoración por la juez 'a quo' es cuestionada por la apelante, consideramos también que no queda acreditado a su instancia ex art.217.3 LEC la existencia de un contrato de comodato, otorgado, siquiera verbalmente, por el propietario de la vivienda (el actor), en el sentido alegado por la apelante.

Compartimos el criterio judicial de dar prevalencia a la declaración de la testigo propuesta por el actor, por más que se tratase de la abogada de su hijo (aquí demandado) en el procedimiento matrimonial, porque, aparte de que no es la letrada del demandado en este procedimiento -el demandado fue declarado en situación procesal de rebeldía-, es evidente que ella sí tuvo que ser testigo directo de lo acontecido, pues asistía al hijo del actor en el procedimiento matrimonial, en virtud de una relación de arrendamiento servicios de letrado. Por el contrario, aunque las testigos propuestas por la demandada-apelante no sean, propiamente, testigos de referencia en sentido jurídico, puesto que manifestaron haber oído directamente al propietario de la vivienda (actor) decir ciertas cosas en relación con la atribución del uso de la vivienda de su propiedad -no haberlo oído a través de terceras personas-, consideramos que sus manifestaciones no son concluyentes, dejando aparte que una de ellas es hermana de la demandada, por lo que su declaración debe ser valorada con cautela.

La referida testigo, la Sra. Sofía , manifestó que el actor no intervino en los acuerdos alcanzados en la vista de medidas provisionales, que no sabía de los acuerdos, ni tenía por qué saber nada, pues se trataba de un divorcio, y que no era cierto que accediese de forma expresa a la constitución de un comodato a favor de su nuera e hijos hasta la independencia de los hijos. Manifestó que el actor estaba en el pasillo del juzgado, fuera de la sala de vistas, pero que no habló mientras estaban negociando, pues ella hablaba con su cliente.

E hizo dos manifestaciones relevantes: 1ª) al dictar 'in voce' el auto de medidas provisionales, el juez no hizo referencia a que el actor había otorgado un comodato, puesto que el actor no fue parte en el procedimiento ni parte en las negociaciones, y la única vez que ella lo vio fue el día del juicio, y 2ª) se tenía que atribuir el uso de la vivienda a alguien; había que llegar a un acuerdo, y se optó porque se atribuyera a la madre y a los hijos, provisionalmente, para llegar a un acuerdo de cara al pleito principal, donde cada cual sostuvo su postura.

Ello explica lo manifestado por el demandado durante su interrogatorio en este procedimiento de desahucio por precario, donde, tras declarar que, el 23 de marzo de 2017 (día de la vistas de medidas provisionales), su padre no intervino en el sentido de reconocer un derecho de uso a su mujer y a sus hijos, añadió que fue el juez quien dijo que, si las partes no llegaban al acuerdo acerca de las medidas cautelares, el piso se concedería a la madre, así como que, si la vivienda era propiedad o no de un tercero, era un problema posterior al procedimiento de familia. Añadió que los pactos entonces alcanzados fueron verbales, y que él concedió el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos otorgada a la madre, pero que fue de modo provisional, por un período temporal, 'corto en el tiempo'.

La realidad es que, visionado el CD de grabación de la vista de medidas provisionales, resulta que, entre otras medidas, por auto de 23 de marzo de 2017 se acordó conceder a la madre la guarda y custodia de los hijos, así como que el uso del domicilio familiar fuese para la madre, quien lo utilizaría con los hijos.

No se hizo referencia alguna, pues, a la existencia de un comodato. Es más, así consta en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de divorcio de 22 de diciembre de 2017 , al referirse a lo acordado en el citado auto ('atribuyéndose a la madre el uso de la vivienda familiar').

En el primer párrafo del fundamento de derecho sexto de la sentencia de divorcio, consta que, ' En la vista del juicio la defensa del señor Federico renunció a la guarda compartida de los hijos admitiendo la exclusiva de la madre '. En el primer párrafo del fundamento de derecho séptimo de la sentencia de divorcio, consta que ' En sus conclusiones el señor Federico recordó que había variado su petición inicial y estaba de acuerdo en que fuera la madre quien ostentara la custodia de la hija, aunque el hijo también continuaría con ella ', y que ' En cuanto la atribución del uso domiciliario, insistía en limitarlo a la estricta mayoría de edad del último de los hijos, recordando que se trataba de un uso de tolerancia '. Y es que, si bien al solicitar el Sr. Isidoro medidas provisionales coetáneas a la demanda de divorcio, y en el suplico de la demanda de divorcio, solicitó la guarda y custodia compartida y pidió que 'No se atribuya a ninguno de los cónyuges el uso del domicilio conyugal al ser propiedad de un tercero y ocupar la misa en calidad de precaristas. Cada uno de los progenitores asumirá el coste de la nueva vivienda en su totalidad dado lo expuesto en el cuerpo de la presente demanda', aceptó posteriormente que la madre ostentara la guarda y custodia de los hijos, y, en cuanto a la atribución del domicilio familiar, insistió en que se trataba de un uso de tolerancia, sin hacer alusión a comodato alguno concedido por su padre (el aquí actor).

Ello condujo a que, en la sentencia de divorcio, se aplicase directamente lo dispuesto en el art.233-20.2 CCC, que dispone que 'Si no existe acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta', al señalarse que, por aplicación de ese precepto legal, 'la guarda, atribuida a la madre, hace plena y automáticamente aplicable la preferencia que la norma establece a favor del progenitor custodio'.

Además, se hizo una precisión/aclaración importante en el fundamento de derecho octavo de la sentencia: ' El hecho de que la vivienda sea propiedad de un tercero, el padre del actor, y que en la demanda se haya comentado que éste informó a la señora Brigida de su intención de recuperar la posesión de la vivienda, no empece para que la atribución se efectúe, sin perjuicio de aquellas acciones judiciales que, para ello, don Federico pudiera ejercitar en un futuro, pero debiendo ser conscientes ambos cónyuges, y especialmente el no custodio, o sea, el actor, de que del deber de procurar una residencia estable a los hijos es mayormente responsable el progenitor no custodio, lo que se traduce en la previsión económica que el señor Isidoro debería hacer, pues, ante un cambio de circunstancias de tal calibre, es obvio que la madre reclamaría, amistosa o judicialmente, una mayor aportación del padre a los alimentos de los hijos, ya que la necesidad habitacional que ahora no repercute en la base que conforma la pensión regular, si repercutiría. Dicho esto, no se fija temporal u objetivamente, el final de la atribución domiciliaria cuando al menor de los hijos alcance independencia económica, como el señor Federico pedía, en interpretación 'a contrario sensu' de lo visto por la norma antes mencionada, se entiende que delimita eventos futuros ahora imposibles de prever, por lo que en su momento se estará a las circunstancias entonces vigentes como a la normativa legal también vigente '.

Se trataba, pues, de aplicar lo dispuesto en el art.233-20.2 CCC.

Sentado lo anterior y volviendo sobre las declaraciones testificales, la testigo Sra. Fermina (amiga ambos demandados), manifestó que acompañó a la demandada, que estaban todos en el pasillo, donde todos hablaban, y que el abuelo dijo que lo del piso era lo más problemático y que, mientras estuviese, que Brigida se quedase en el piso. Dijo que el abogado del demandado hablaba con él y con su padre, y que el abuelo sabía positivamente que se había concedido el uso de la vivienda, mientras la demandada estuviera con los niños, porque así lo dijo. Reconoció que ella no habló con el padre del demandado para saber lo que él entendió o dejó de entender sobre las negociaciones en el pasillo del juzgado.

Por su parte, la testigo Dª Inés (hermana de la demandada), manifestó que la acompañó a la vista de medidas, y que, antes de entrar en Sala, hubo negociaciones entre los abogados y costó hablar de la vivienda.

Manifestó que, cuando la abogada del demandado hablaba con él, estaba presente su padre, a quien vio intervenir directamente en las negociaciones, porque estaban cerca. Afirmó que el abuelo dijo 'cedemos el uso; mientras estos niños estén con la madre, van a vivir aquí'. Añadió que ella no habló directamente con el abuelo, pero que, cuando entraron en la sala de vistas, el abuelo sabía el contenido del acuerdo alcanzado por su hermana y su ex cuñado, pues estaba allí, negociando con el demandado y su abogada, y que la testigo se imagina que debían estar hablando dentro de las negociaciones.

Consideramos que dichas declaraciones, que no concuerdan con lo declarado por la testigo abogada del demandado, no acreditan la existencia del comodato previsto en el art.1740 CC ('Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato'), siquiera sea en forma verbal, comodato que, en puridad, estaría concertado entre el propietario de la vivienda (actor) y la titular de la guarda y custodia (la demandada), puesto que el codemandado no iba a residir ya en ella, y no llegó a solicitar su atribución durante el procedimiento de familia. Sus afirmaciones no son, además, incompatibles con esa necesaria atribución del derecho del domicilio familiar que, inexorablemente, al haber hijos menores de edad, debía tener lugar ex art.233-20.2 CCC, con independencia de lo que sucediera después en relación con la vivienda, cuyo desalojo basado en el precario había sido ya solicitado extrajudicialmente por el aquí actor, quien negó durante su interrogatorio que consintiera que su nuera y sus nietos vivieran en el piso hasta la independencia económica de estos últimos.

Además, aparte de que la demandada no propuso como testigo a la abogada que asumió su defensa en el procedimiento matrimonial, quien habría podido dar también su versión de lo negociado por las partes de ese proceso, con indudable conocimiento directo de lo acontecido, los correos electrónicos enviados por el demandado a la demandada en fechas 20 y 21 de abril de 2017, esto es, con posterioridad a la vista de medidas provisionales y al dictado 'in voce' del auto correspondiente el 23 de marzo de 2017, avalan la versión del actor. Así, en el correo electrónico de 20 de abril de 2017, se indica que 'Com a últim punt i més important de tots recordar-te que el pis que actualmente se t'ha concedit és per la custodia del meus fills que jo he accedit que no siqui compartida donat que en la resposta a la nostra proposta d'acord, la teva advocada en nom teu va dir que era el desitg de l' Jacobo i la Otilia ', de modo que se vincula la aceptación de la atribución de la vivienda a la demandada, a la que el demandado había accedido, a que la custodia de los hijos no fuese compartida; en el correo electrónico de 21 de abril de 2017, que tiene por asunto 'visita pis Republica Argentina', después de hacer alusión a un percance de la demandada que se lo había impedido antes, se indica que 'estic convençut que aquesta bona predisposició que tens per col.laborar aconseguirà que la propera setmana acudeixis a visitar el pis el dia que la inmobiliaria ens indiqui (recordem que actualmente està llogat i ens han de donar autorització)'.

Tales correos electrónicos, que no fueron impugnados por la demandada en cuanto a su autenticidad, se contradicen con el hecho de la existencia de un comodato, y no consta fueran respondidos por su parte en forma alguna, cuando es evidente que no sería lógico buscar una nueva vivienda si el comodato hubiera sido concertado. Solo cabe representarse esa posibilidad en relación con la asunción por la demandada de que, aunque le había sido atribuido el uso del domicilio familiar, no debía olvidarse que el mismo es propiedad de una tercera persona ajena al matrimonio que formaban los demandados.

Por lo demás, el mero hecho de que el actor dirigiese un requerimiento extrajudicial de desalojo a los demandados en fecha 16 de diciembre de 2016, con anterioridad a la demanda de divorcio de fecha 26 de enero de 2017, no conduce a entender lo contrario, puesto que el requerimiento lo hizo el actor, en calidad de propietario, para recuperar la posesión de la vivienda, que afirma fue cedida en precario a los demandados, mientras que la demanda de divorcio la presentó el aquí demandado a fin de que se declarase disuelta la relación matrimonial, con los efectos inherentes, siendo solo la atribución del domicilio familiar uno de ellos.

En consecuencia, la ocupación de la vivienda objeto del procedimiento tiene lugar en virtud de precario, no en virtud de comodato que quepa deducir de la existencia de un acto expreso ni de hechos concluyentes.

Acerca la distinción entre precario y comodato en situaciones similares la STS, Sala 1ª, de 14 de octubre de 2014 señala lo siguiente: ' La jurisprudencia es esencial en el presente caso, ya que las resoluciones de las Audiencias Provinciales han sido contradictorias durante mucho tiempo. Sin embargo, las sentencias de esta Sala no lo han sido aunque alguna pueda parecerlo.

La sentencia que puso fin a la contradicción entre las sentencias de audiencias fue del 26 diciembre 2005 y su doctrina fue recogida explícitamente por la de fecha 2 octubre 2008 en estos términos : ' La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial'.

Esta doctrina fue reiterada por las sentencias del 23 octubre , 29 octubre , 13 noviembre , 14 noviembre , 30 noviembre 2008 y otras de 2009. Más tarde, la de 18 enero 2010, del Pleno de esta Sala reiteró definitivamente la doctrina anterior y expresa, en este sentido: ' El presente motivo plantea de nuevo la cuestión de la facultad que tiene el tercero, propietario afectado por una sentencia dictada en procedimientos de separación o divorcio en la que se atribuye el uso de la vivienda al cónyuge no propietario En general, el conflicto se plantea cuando el propietario ha permitido el uso de dicha vivienda a un pariente suyo, normalmente un hijo, en razón de su matrimonio, pero que quiere recuperar cuando se ha producido la crisis matrimonial. Este caso ofrece una característica especial, puesto que uno de los cónyuges, el marido, era copropietario de la vivienda antes de haber contraído matrimonio.

Esta Sala ha dictado las sentencias de 30 junio y 22 de octubre, ambas de 2009, en las que se recuerda que ha abandonado la tesis de las sentencias aportadas en alegación del interés casacional con la finalidad de unificar la doctrina de las Audiencias Provinciales. Por lo tanto, debe recordarse en este momento la doctrina de esta Sala, de acuerdo con la cual, 'la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial'. Esta doctrina es la que actualmente mantiene la Sala y debe aplicarse en el presente litigio .'' Procede, por tanto, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO .- Por imperativo del art.398 LEC , las costas de la segunda instancia son impuestas a la apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dª Brigida contra la sentencia dictada en fecha 16 de enero de 2018 por la Magistrada- Juez en sustitución del Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.